Dictamen N° 47338/2016

N° 47.338 Fecha: 24-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile -DIPRECA-, solicitando la reconsideración del oficio N° 9.760, de 2016, de este origen, pues, en su opinión, el inciso final del artículo 5° transitorio de la ley N° 19.195 faculta a los funcionarios de Gendarmería de Chile, que se mantuvieron adscritos al sistema de pensiones del decreto N° 3.500, de 1980, en virtud de lo previsto por el inciso primero de esa disposición, para retrotraer su decisión, afiliándose al referido régimen institucional. Por su parte, don Juan Carlos Manríquez Sepúlveda, exfuncionario de dicha entidad penitenciara, formula una presentación en similares términos, pidiendo, en subsidio, su reincorporación al servicio. Finalmente, la Dirección de Gestión y Correspondencia de la Presidencia de la República, requiere conocer el estado de tramitación de las antedichas solicitudes. Al respecto, cabe recordar que por medio del citado dictamen este Ente Fiscalizador, representó la resolución N° 343, de 2015, de DIPRECA, que concedió una pensión de retiro al interesado. Ello, considerando que el dictamen N° 33.216, de 1999, de este origen, concluyó que al haber optado formal y oportunamente por el régimen de capitalización individual, en conformidad con lo previsto por el inciso primero del artículo 5° transitorio de la ley N° 19.195, al señor Manríquez Sepúlveda le correspondía mantener su afiliación en ese último sistema. Requerida, la Superintendencia de Pensiones informa que el recurrente se afilió a una administradora de fondos de pensiones el 2 de marzo de 1987, registrando cotizaciones obligatorias de un solo empleador -Dirección General de Gendarmería de Chile-, entre los meses de marzo de 1997 y octubre de 2013, las que fueron íntegramente traspasadas a DIPRECA, el 6 de mayo de 2015. Sobre el particular, el artículo 1° de la ley N° 19.195 establece, en lo que interesa, que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, como asimismo, los integrantes de sus Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal, quedarán sujetos al régimen previsional y de término de la carrera que rija para los funcionarios de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. En este contexto, el inciso primero de artículo 5° transitorio indica que “Las Administradoras de Fondos de Pensiones remitirán a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en el término de 30 días a contar del requerimiento efectuado por ésta, los fondos acumulados en las respectivas cuentas de capitalización individual que mantengan los funcionarios afiliados al régimen del decreto Ley N° 3.500, de 1980, que en virtud de esta Ley, queden afectos al sistema previsional de Carabineros de Chile, si dentro del plazo de 30 días de vigencia de esta Ley, no manifestaren expresamente su oposición al cambio de régimen previsional”. El inciso final de esa disposición añade que “El personal que haga uso del derecho conferido en el inciso primero de este artículo, quedará afecto, en todo caso, al sistema de término de carrera a que se refiere el artículo 1° permanente de esta Ley”. Precisado lo anterior, es del caso hacer presente que tal como lo ha concluido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 21.936, de 1993 y 11.867, de 1994, el referido artículo 5° transitorio contempló la posibilidad de que los funcionarios de Gendarmería de Chile de que se trata, manifestaran su oposición al cambio de régimen previsional que imponía el aludido cuerpo normativo, manteniéndoles, en todo caso, su adscripción al sistema de término de carrera que rige para el personal de Carabineros de Chile, cualquiera fuera su elección. Sin embargo, lo dispuesto en el anotado inciso final de la citada disposición transitoria no implica que los referidos servidores que, como en el caso del peticionario, optaron voluntariamente por mantenerse en el régimen de capitalización individual, puedan desistirse de tal decisión, afiliándose a DIPRECA, comoquiera que la intención del legislador fue que, en todo caso, pudieran ser llamados a retiro o retirarse voluntariamente, en la misma forma y modalidad que lo hace el personal de Carabineros de Chile. Además, tal como se desprende de los citados preceptos legales, la normativa que debe aplicarse al señalado personal de Gendarmería de Chile al momento de su retiro -decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior-, no lo liga al mencionado régimen previsional institucional sino que, por el contrario, permite la obtención de beneficios tanto en ese sistema como en aquel regulado por el decreto ley N° 3.500, de 1980. En tal sentido, conviene hacer presente que el señor Manríquez Sepúlveda ejerció su derecho a optar entre ambos regímenes, en la oportunidad legal establecida para ello, lo que fue determinado, por lo demás, en el dictamen N° 33.216, de 1999. Asimismo debe indicarse que a partir de la data de tal elección, cotizó en el sistema de capitalización individual, sin que el ordenamiento jurídico que regula la materia contemple la posibilidad de alterar su decisión. En efecto, el dictamen N° 33.216, de 1999, determinó que el señor Manríquez Sepúlveda optó formal y oportunamente por mantener su adscripción en el sistema de capitalización individual, en conformidad con lo previsto por el inciso primero del artículo 5° transitorio de la ley N° 19.195, por lo que no cabe sino ratificar lo concluido por el oficio N° 9.760, de 2016, de este origen, estableciendo que a dicho exfuncionario no le corresponde obtener pensión de retiro en DIPRECA. Ahora bien, respecto de la solicitud de reincorporación al servicio planteada, en subsidio, por el peticionario, resulta necesario destacar según aparece de los registros que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, mediante la resolución N° 907, de 2015, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, se dispuso el retiro temporal del señor Manríquez Sepúlveda, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 109, letra e), del mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, que permite al Director Nacional de la referida institución, en lo que interesa, disponer o conceder el retiro temporal de los oficiales de ésta. En relación con lo señalado, cabe recordar que el artículo 21 del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, prevé que la reincorporación de los funcionarios de esa institución, que se encuentren en el aludido retiro temporal, podrá ser realizada por las mismas autoridades facultadas para su nombramiento, acorde con las indicaciones contenidas en ese mismo precepto. Por ende, es dable concluir que a esta Contraloría General no le corresponde ordenar la reincorporación solicitada, puesto que tal como lo ha establecido, entre otros, el dictamen N° 66.620, de 2010, se trata de una facultad de la autoridad respectiva, cualesquiera que sean las razones que haga valer el ex servidor para impetrar su reintegro. En consecuencia, y sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, cabe ratificar el oficio N° 9.760, de 2016, de este origen, en el sentido de que al señor Manríquez Sepúlveda no le corresponde pensionarse en ese régimen de DIPRECA, debiendo por tanto, ser devueltas a la respectiva administradora de fondos de pensiones, la totalidad de las cotizaciones que obran en poder de esa dirección. Transcríbase a don Juan Carlos Manríquez Sepúlveda, a la Superintendencia de Pensiones, a la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, a la Dirección de Gestión y Correspondencia de la Presidencia de la República y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República