Dictamen N° 47374/2012

N° 47.374 Fecha: 06-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Héctor Mella Vergara, según indica, en representación de doña Isabel Ludueña Espinoza, solicitando la reconsideración del dictamen N° 3.366, de 2012, de este origen, en razón de las consideraciones que expone, las que serán detalladas en el desarrollo del presente oficio. Como cuestión previa, cabe recordar que el pronunciamiento cuya reconsideración se requiere, concluyó, en síntesis, que uno de los requisitos fundamentales para la autorización de la actividad comercial de que se trata -explotación de máquinas de juego- es que esta sea lícita, de manera que si el municipio no la califica como tal, no procede el otorgamiento de patente municipal -definitiva o provisoria-, expresando, en definitiva, que la actuación de la Municipalidad de Santiago se enmarcó dentro del ámbito de sus atribuciones. Precisado lo anterior, es del caso manifestar que en esta oportunidad el recurrente sostiene que el referido dictamen importó un pronunciamiento sobre la naturaleza de las máquinas de juego y que intervino en la valoración del informe pericial. Sobre el particular, cabe anotar que ello no es efectivo, toda vez que de manera alguna este Órgano de Control ha intervenido en la calificación de si la actividad de que se trata corresponde o no a un juego de habilidad o destreza, facultad que, tal como se expresó en el aludido dictamen, ha quedado entregada al respectivo municipio. En efecto, dicho pronunciamiento se limitó a señalar que “la Municipalidad de Santiago no está obligada a atenerse al resultado del peritaje a que alude el recurrente para efectos de arribar a la convicción de que se trata de máquinas de destreza, supuesto imprescindible para el otorgamiento de la patente que ampare su explotación, pues en caso contrario no procedería conceder la autorización requerida, ya que se trataría de una actividad ilegal, según antes se expresara”. Luego, el peticionario alega que la emisión del dictamen que impugna vulneraría la garantía fundamental contenida en el artículo 19, N° 3, inciso quinto, de la Constitución Política de la República. Sobre este aspecto, es menester consignar que lo esgrimido no resulta atendible, toda vez que esta Entidad Fiscalizadora al emitir el oficio cuya reconsideración se solicita no ha efectuado una labor de juzgamiento, ni menos ha actuado como una comisión especial, sino que solo ha ejercido las atribuciones que los artículos 98 de la Constitución Política, 1° y 6° de la ley N° 10.336 -sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República- y 51 y 52 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades- le confieren, interpretando y aplicando la normativa legal vigente que regula la materia. Seguidamente, el interesado expone que la Municipalidad de Santiago continúa exigiendo los requisitos previstos en la ordenanza N° 102, de 2005, de la Municipalidad de Santiago, en circunstancias que esta Contraloría General habría ordenado su adecuación. Al respecto, conviene recordar que el dictamen N° 22.967, de 2009, sostuvo que “no ha resultado procedente que la Municipalidad de Santiago exija que la acreditación de las aludidas máquinas como juegos de habilidad se efectúe exclusivamente mediante un informe de la Policía de Investigaciones de Chile, como lo hace el artículo 75, letra f), de la Ordenanza N° 102, de 2005, de esa entidad edilicia”. Continúa el aludido pronunciamiento, indicando que “En efecto, el ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los organismos del Estado idóneos para emitir pericias sobre juegos de destreza humana, de manera que los municipios no están facultados para exigir que las pruebas técnicas que se practiquen a las aludidas máquinas de juego, deban ser realizadas por una institución específica, pudiendo estas ser llevadas a cabo por todos aquellos laboratorios que permitan que la autoridad edilicia adquiera el suficiente grado de convicción”. Finaliza dicho dictamen puntualizando que ese municipio “deberá adecuar la citada Ordenanza N° 102 a lo expresado precedentemente, no pudiendo, en lo sucesivo, condicionar de modo alguno el otorgamiento de la patente municipal al peritaje de un laboratorio determinado”. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, ha sido posible constatar que la Municipalidad de Santiago modificó la referida ordenanza, mediante decreto alcaldicio N° 932, de 2009, sustituyendo el texto del artículo 75, letra f), inciso primero, estableciendo su nueva redacción que “Solo se autorizará la explotación de máquinas de juegos cuyos resultados dependan exclusivamente de la habilidad o destreza del jugador. Estas circunstancias deberá acreditarlas el peticionario de la autorización con un informe pericial emanado de un laboratorio de la especialidad, que cuente con la Certificación ISO 9001, emitido específicamente, por o para cada tipo de máquina a instalar en local del solicitante”. Por consiguiente, de lo expuesto precedentemente, se advierte que la Municipalidad de Santiago, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, dio cumplimiento al dictamen N° 22.967, de 2009, resultando forzoso desestimar este aspecto de su reclamación. Por otra parte, en lo que respecta a la consulta de si el informe pericial necesariamente debe ser emitido por un laboratorio, el requirente debe estarse a lo señalado en el mencionado dictamen N° 22.967, de 2009, reproducido en el presente oficio. Finalmente, en cuanto a la petición de que la Municipalidad de Santiago dé cumplimiento al artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, otorgándole patente municipal, es del caso recordar que esta alegación fue considerada en el pronunciamiento de que se trata, por lo que corresponde reiterar que la aplicación del citado precepto supone que la actividad a autorizar sea lícita, circunstancia que debe ser calificada por el municipio. En relación con lo señalado en el párrafo precedente, es necesario manifestar que luego de examinada la presentación del señor Mella Vergara, aparece que en la especie no se han aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho que permitan alterar el criterio expuesto en el antedicho dictamen N° 3.366, de 2012, cuya reconsideración se solicita. En consecuencia, en mérito de lo expuesto se ratifica el citado pronunciamiento en todas sus partes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República