Dictamen N° 22967/2009

N° 22.967 Fecha: 04-V-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alejandro Guerra Poblete, denunciando que la Municipalidad de Santiago -a su juicio- no habría emitido pronunciamiento alguno respecto de la solicitud de ampliación de giro -para el funcionamiento de juegos de videos y juegos electrónicos de habilidad y destreza-, de su establecimiento de comercio, el que ya cuenta con la correspondiente patente municipal. Asimismo, ha reclamado a esta Entidad de Fiscalización don Cristian Dercolto Hernández, manifestando que el aludido municipio habría actuado irregularmente en relación con la solicitud de patente comercial que le habría formulado para la instalación y explotación de máquinas electrónicas de juego, toda vez que, habiéndose efectuado el informe pericial que indica la ordenanza municipal respectiva, éste no habría resultado determinante para la entidad edilicia, razón por la cual ésta no ha dado respuesta a su requerimiento, lo que le ha generado perjuicios económicos importantes. Requerida al efecto, la Municipalidad de Santiago, en relación con la situación del señor Guerra Poblete informó mediante el oficio N°. 1.764, de 2008, manifestando que, contrariamente a lo sostenido por éste, se pronunció sobre la solicitud de ampliación de giro que se le formulara, acogiéndola parcialmente, sólo en lo relativo a los juegos de videos, mediante las resoluciones N°s. 175 y 215, ambas de 2008. Sin embargo, agrega dicha entidad edilicia, se rechazó tal requerimiento en lo que se refería al funcionamiento de las máquinas de juego, atendido que el solicitante no dio cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo N° 115, del Concejo Municipal, de 23 de mayo de 2007, en cuanto no acreditó, en forma irrefutable, que las máquinas que se propone explotar son exclusivamente de habilidad y destreza. Respecto del señor Dercolto Hernández, el mencionado municipio informó mediante oficio N° 2.177, de 2008, indicando que no se ha podido determinar si las máquinas que éste pretende explotar son de habilidad y destreza o, por el contrario, constituyen juegos de azar, lo que importaría el ejercicio de actividades ilícitas a las que no es posible otorgar patente municipal, conforme lo disponen los artículos 23 y 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales. Sobre el particular, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el dictamen N° 58.881, de 2007, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben proceder a determinar -a través de los medios de prueba pertinentes- si las máquinas en cuestión reúnen las características que permitan calificarlas como juegos de azar o de destreza, procediendo, en este último caso, si reúnen los demás requisitos legales, que se otorgue la correspondiente patente municipal. En este orden de consideraciones, y atendidos los antecedentes acompañados, se colige que el problema planteado por los recurrentes no incide en la interpretación de normas jurídicas, sino en la determinación de la naturaleza que revisten las referidas máquinas de juego, a través de la valoración de los respectivos informes periciales. En este sentido, es menester señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de este órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 51.843, de 2002, la determinación de si una máquina de juego es de azar o de destreza, constituye una cuestión de hecho que tiene que ser ponderada por la propia Administración activa a través de los medios probatorios de que disponga y, en el evento de existir discordancia al respecto entre la autoridad administrativa y el particular, el asunto pasa a ser litigioso, debiendo ser resuelto por los Tribunales de Justicia. Siendo ello así, no corresponde a este Organismo de Control emitir un pronunciamiento sobre las materias reclamadas por los solicitantes, toda vez que según lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, esta Contraloría General no puede intervenir ni informar en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o estén sometidos a los Tribunales de Justicia. En consecuencia, habida cuenta de que en la especie se advierte que se han suscitado discrepancias de carácter litigioso entre los interesados y la Municipalidad de Santiago, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de pronunciarse en relación a las solicitudes respectivas. Sin perjuicio de lo anterior y de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, es necesario manifestar que no ha resultado procedente que la Municipalidad de Santiago exija que la acreditación de las aludidas máquinas como juegos de habilidad se efectúe exclusivamente mediante un informe de la Policía de Investigaciones de Chile, como lo hace el artículo 75, letra f), de la Ordenanza N° 102, de 2005, de esa entidad edilicia. En efecto, el ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los organismos del Estado idóneos para emitir pericias sobre juegos de destreza humana, de manera que los municipios no están facultados para exigir que las pruebas técnicas que se practiquen a las aludidas máquinas de juego, deban ser realizadas por una institución específica, pudiendo éstas ser llevadas a cabo por todos aquellos laboratorios que permitan que la autoridad edilicia adquiera el suficiente grado de convicción, criterio que, por lo demás, se encuentra en armonía con el dictamen N° 46.338, de 2008, de este Organismo de Control. En este contexto, esta Contraloría General cumple con instruir a la Municipalidad de Santiago en orden a que deberá adecuar la citada Ordenanza N° 102 a lo expresado precedentemente, no pudiendo, en lo sucesivo, condicionar de modo alguno el otorgamiento de patente municipal al peritaje de un laboratorio determinado.