Dictamen N° 3366/2012

N° 3.366 Fecha: 18-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Héctor Mella Vergara, en representación de la señora Isabel Ludueña Espinoza, reclamando en contra de la Municipalidad de Santiago por el no otorgamiento de patente comercial para la explotación de máquinas electrónicas de juego en los locales que indica. El recurrente expresa que dicha entidad edilicia no estaría tomando en cuenta el informe pericial que habría acompañado para acreditar que tales máquinas son de destreza, y que su actuar vulneraría, por una parte, lo dispuesto en el artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales -modificado por la ley N° 20.494, publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de enero de 2011-, en cuanto señala que, habiéndose solicitado el otorgamiento de una patente y mediando el cumplimiento de los requisitos pertinentes, la municipalidad está obligada a otorgarla en forma inmediata, ya sea en calidad de definitiva o provisoria, y, por otra, la garantía fundamental contenida en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, que consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, por lo cual solicita se apliquen las sanciones administrativas pertinentes. La Municipalidad de Santiago, mediante oficio N° 1.906, de 2011, manifestó, en síntesis, que su actuación se ha ajustado a derecho y que ha efectuado el denuncio pertinente ante el Juzgado de Policía Local respectivo, toda vez que ha constatado la explotación de dichas máquinas, sin contar con la correspondiente patente, por parte de la interesada. Como cuestión previa, cabe hacer presente lo sostenido en el oficio circular N° 11.195, de 2006, de esta Contraloría General, en orden a que los municipios sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juego que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que, en virtud de la normativa que regula a estos últimos, es necesaria la dictación de una ley para que se autorice a un particular a explotarlos, constituyendo un delito su realización al margen de las disposiciones pertinentes, de manera que, tratándose de juegos de esa naturaleza y no existiendo la habilitación legal pertinente, su explotación constituye una actividad ilícita. Ahora bien, el artículo 3°, letra a), de la ley N° 19.995, que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, define los juegos de azar como aquellos juegos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos. A su vez, dicho catálogo, aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, define las máquinas de azar como “toda máquina mecánica, electrónica, electromecánica, eléctrica o que funcione con cualquier otro modo de operación, que a cambio del valor apostado en una jugada, permite la eventual ganancia de un premio y que incluye o contempla algún componente de azar -en su programa y/o en sus mecanismos de funcionamiento- que incide en los resultados obtenidos por el jugador. En este tipo de máquinas, la destreza aplicada por el jugador para influir en el desarrollo del juego, ya sea innata o adquirida a través del entrenamiento, no asegura para este un cambio favorable en la posibilidad de obtener un premio, puesto que ella no es capaz de contrarrestar los efectos producidos por el azar en el resultado final del juego, aun cuando la aplicación de dicha destreza pueda servirle para obtener cierta ventaja o mayores probabilidades de ganar”. En este contexto, tal como se señala en el dictamen N° 46.631, de 2011, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben determinar si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza -correspondiendo sólo en este último caso otorgar la autorización requerida-, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia. Al respecto, el dictamen N° 46.338, de 2008, ha sostenido que los municipios deben, necesariamente, tener en cuenta el catálogo de juegos contenido en la citada resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, al pronunciarse sobre la autorización de funcionamiento de máquinas de destreza que se le presenten, debiendo, en el caso de no estar incluida una determinada máquina en tal listado, formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, sin que competa a este Organismo de Fiscalización intervenir en relación con la valoración de los mismos. Ahora bien, ese mismo pronunciamiento ha precisado que los peritajes que puedan efectuarse a fin de determinar la naturaleza de las máquinas aludidas, constituyen elementos de hecho cuyo valor probatorio debe ser apreciado por el municipio respectivo, y que no resultan vinculantes para este. En este orden de ideas, cumple manifestar que, en la especie, la Municipalidad de Santiago no está obligada a atenerse al resultado del peritaje a que alude el recurrente para efectos de arribar a la convicción de que se trata de máquinas de destreza, supuesto imprescindible para el otorgamiento de la patente que ampare su explotación, pues en caso contrario no procedería conceder la autorización requerida, ya que se trataría de una actividad ilegal, según antes se expresara. En efecto, cabe manifestar que la regulación relativa al ejercicio de actividades comerciales contenida en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, se refiere a actividades lícitas, es decir, aquellas que pueden desarrollarse libremente en conformidad con la ley, al igual que la garantía constitucional prevista en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, relativa al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, la que supone que esta no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, y que respete las normas legales que la regulen, aspecto este último que no concurriría en la especie. Por consiguiente, no cumpliéndose uno de los requisitos fundamentales para la autorización de la actividad de que se trata, cual es que esta haya sido calificada por el municipio como lícita, no procede el otorgamiento de patente municipal -definitiva o provisoria- que ampare su ejercicio, por lo que la actuación de la Municipalidad de Santiago por la que se reclama en la especie se ha enmarcado dentro del ámbito de sus atribuciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 958, de 2009). Finalmente, cabe hacer presente que, tal como se ha sostenido en el referido dictamen N° 46.631, de 2011, la eventual discordancia de opiniones entre la autoridad administrativa y el particular respecto de la apreciación de la prueba ofrecida para los fines antes señalados, constituye un asunto litigioso, el que debe ser resuelto por los tribunales de justicia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República