Dictamen N° 47496/2010

N° 47.496 Fecha: 18-VIII-2010 La Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Los Ríos, solicita la reconsideración del oficio N° 2.364, de 2009, de la Contraloría Regional pertinente, mediante el cual se abstuvo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de esta Contraloría General, de emitir un pronunciamiento respecto de la consulta de ese servicio, sobre el pago de la partida retiro de excedentes en el contrato de obra pública “Construcción de Colector de Aguas Lluvias Phillipi, Barrios Bajos de Valdivia, Región de Los Lagos” -hoy región de Los Ríos-, pues incidiría en la interpretación de una cláusula de las bases que rigieron la respectiva licitación y, por lo tanto, constituiría un asunto de carácter litigioso de competencia de los Tribunales de Justicia. Sobre la materia corresponde precisar, previamente, que la consulta de la especie se refiere a la forma en que un órgano de la Administración del Estado debe efectuar el pago de una partida del pertinente convenio, al tenor de las bases de licitación que rigieron la respectiva contratación, materia que por su naturaleza no es propiamente de carácter litigioso. Aclarado lo anterior, cabe señalar que según indica la Dirección recurrente la empresa Arauco S.A., a cargo del respectivo contrato, sostiene que la partida “Retiro de Excedentes”, que se relaciona con el destino del material que se extrae al cavar la zanja en donde se instala la precitada obra, se debe pagar de acuerdo con el volumen teórico de lo excavado, que corresponde al producto de la operación aritmética del ancho de la zanja por su altura y por su longitud. El servicio recurrente estima que si bien los términos de los documentos que rigieron la propuesta pública no son armoniosos, de acuerdo con ellos -entre los cuales se encuentran las bases de medición y pago- procede pagar sólo el mayor volumen medido geométricamente, resultante del análisis comparativo del material desplazado por las tuberías, obras de arte y cama de apoyo incorporados en la zanja. En este aspecto, el contratista advierte que las referidas bases de medición y pago incurrirían en un error al referirse al análisis comparativo del material desplazado en la zanja, pues no consideró la estructura de hormigón armado, de sección variable y de tipo rectangular propio de un colector de aguas lluvias. Sobre el particular, cabe tener presente que mediante la resolución N° 38, de 2007, de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Los Lagos, se aprobaron las bases administrativas y demás antecedentes de la licitación pública “Construcción Colector de Aguas Lluvias Phillipi, Barrios Bajos de Valdivia, Región de Los Lagos”. Además se adjudicó la propuesta a serie de precios unitarios a la empresa Arauco S.A. Enseguida, se debe acotar que dentro de los antecedentes que formaron parte del precitado concurso se encuentran las bases de medición y pago, las que, al referirse al retiro de material excedente, indican en la parte final de su letra D, que comprende el retiro a botadero del material que no sea adecuado o necesario para rellenos del contrato. A continuación, la letra E, de las mismas bases, en relación con las condiciones de pago del precitado trabajo, indica que se pagará el mayor volumen entre el volumen desplazado por las tuberías, obras de arte y cama de apoyo, expresado en metros cúbicos medidos geométricamente. La referida letra agrega que no se pagará esponjamiento del material extraído, únicamente se pagará volumen geométrico de los volúmenes antes definidos y señalados. De igual modo, que tampoco se pagará en los demás casos que indica. Lo antes expuesto, se debe relacionar con lo indicado en las Especificaciones Técnicas Generales en el punto 2.1, sobre movimientos de tierras, párrafo vigésimo tercero, que en lo que interesa prevé que “El material de suelo apto para ser empleado como relleno de excavaciones deberá ser ubicado en lugares convenientes…”, y que “respecto al material no apto, podrá ser mezclado con material granular y recibir el mismo trato anterior, o en su defecto, transportado a los botaderos que establezca la Inspección Técnica”. A su turno, las Especificaciones Técnicas Especiales, punto A.2, sobre relleno de excavaciones hechas en zanja, establece que se ejecutará de acuerdo con los detalles que indica para cada relleno requerido, el que debe ser previamente autorizado por la inspección de la obra. De este modo, es el inspector fiscal de la obra el que verifica y autoriza el material del relleno y, por consiguiente, puede determinar si se ha utilizado o no parte del material extraído de la excavación de la pertinente zanja. Puntualizado lo anterior, es del caso anotar que el examen de las características de la obra a ejecutar, a serie de precios unitarios como ya se señaló, así como el de los distintos antecedentes del contrato, permite sostener que efectivamente, como lo indica el contratista, las bases de medición y pago, al referirse al retiro de material excedente omitieron indicar en su letra E, junto al volumen desplazado por las tuberías, obras de arte y cama de apoyo, la estructura de hormigón armado, de sección variable y de tipo rectangular prevista para el colector de aguas lluvias en el contrato de que se trata. Ello importaría que una partida que está prevista, descrita y cuantificada en los documentos del contrato, y concebida a precio unitario -lo que significa que las cubicaciones se ajustan a las obras efectivamente realizadas- se vería afectada en su pago por esta omisión, lo que en la especie no resulta admisible. En este sentido, se debe tener presente el principio de buena fe, que debe imperar en la celebración y cumplimiento de los contratos, consagrado en el artículo 1.546 del Código Civil, en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas; el de equilibrio económico que debe observarse en todo convenio de carácter conmutativo, y el de enriquecimiento sin causa, todos ellos reconocidos por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General (aplica dictámenes N°s. 6.502 y 21.551, de 2004 y 2009, respectivamente). En tales condiciones, y en mérito de lo antes referido, se reconsidera el oficio N° 2.364, de 2009, de la Contraloría Regional de Los Ríos, procediendo que en el contrato “Construcción Colector de Aguas Lluvias Phillipi, Barrios Bajos de Valdivia, Región de Los Lagos” la Dirección de Obras Hidráulicas, para el pago de esta partida, considere el volumen desplazado por la estructura de hormigón armado, de sección variable y de tipo rectangular prevista para el colector de que se trata. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República