Dictamen N° 47506/2009

N° 47.506 Fecha: 31-VIII-2009 Los señores Alejandro Puelles Ocaranza y Carlos Contreras Quispe, en representación de las empresas "SCM Cosayach Soledad", "SCM Compañía Minera Negreiros" y "SCM Cosayach Cala Cala", se han dirigido a esta Contraloría General reclamando por la dilación en que ha incurrido la Dirección General de Aguas en la tramitación de las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas que indican y requieren que se establezcan las eventuales responsabilidades administrativas. Al efecto, señalan que en noviembre de 1999 la empresa SCM Compañía de Salitre y Yodo Soledad S.A. solicitó 10 derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, por un total de 105 litros por segundo, en la comuna de Pozo Almonte, ante la Dirección General de Aguas de la Primera Región. Enseguida, hacen una relación de la tramitación de sus peticiones, cuyo resultado consta en el informe técnico N° 205, de 2006, de esa repartición y en la proposición contenida en el oficio N° 745, de ese mismo año, de constituir los derechos de aprovechamiento de aguas en carácter de eventuales por la cantidad de 46 litros por segundo, decisión que se ha dilatado en el tiempo en contravención a los plazos establecidos en el artículo 134, del Código de Aguas, pues luego de casi diez años aún no se han otorgado. Explican, que en su concepto tales demoras tendrían como fundamento la intención de la Dirección General de Aguas de no resolver las peticiones mientras no prospere una declaración de zona de restricción y proceder al cierre de la cuenca. Además, individualizan otras 53 peticiones de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, que se encuentran pendientes de resolución. Por último, indican que el funcionario de la Dirección General de Aguas que individualizan, habría actuado en juicio como testigo de otra empresa y, pese a ello, no se ha inhabilitado para seguir conociendo de los expedientes administrativos relacionados con las solicitudes de sus representadas. Requerida de informe, la Dirección General de Aguas lo expidió indicando que el asunto relativo a la petición de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada en el año 1999 por la empresa SCM Compañía de Salitre y Yodo Soledad S.A. fue sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, mediante un recurso de amparo económico. Expresa que en la tramitación de dicha acción legal, el abogado que representó a la Dirección General de Aguas ante la Corte de Apelaciones competente, efectuó diligencias contrarias a los intereses del servicio, favoreciendo a la reclamante. Además, acota que en el procedimiento seguido ante la Corte Suprema, que conoció en consulta el recurso referido, un funcionario de esa Dirección también habría efectuado diligencias contrarias a los intereses fiscales. Manifiesta que con motivo de lo expuesto, el abogado involucrado fue denunciado por los delitos de prevaricación, falsificación de instrumento público y presentación de documentos falsos en juicio. Añade que una situación similar se produjo en otra causa relacionada con una solicitud de la empresa SCM Compañía Minera Negreiros S.A. Por tales motivos, según indica, sólo una vez finalizada la pertinente investigación criminal ese Servicio resolverá los derechos de aprovechamiento de aguas en comento. En torno a las demás peticiones de derechos de aprovechamiento de aguas, advierte que ellas, al igual que otras de terceros se encuentran pendientes de resolver, en atención a la complejidad y costo de los estudios técnicos que se requieren para otorgar o denegar los derechos de aprovechamiento de aguas. Sobre el particular, se debe tener presente, en primer término, que los órganos del Estado conforme a los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, se encuentran sujetos al principio de juridicidad, esto es, sólo pueden ejercer aquellas potestades que expresamente se les han conferido por el ordenamiento jurídico. Enseguida, procede consignar, en lo atinente al régimen jurídico de las aguas, que el artículo 5° del Código de Aguas previene que ella son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las mismas en conformidad a las disposiciones de dicho Código. El artículo 6° define el derecho de aprovechamiento como un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad con las reglas que prescribe este Código. Asimismo, el inciso primero del artículo 20 establece que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción. En ese sentido, cabe recordar que el procedimiento pertinente se encuentra establecido en los artículos 130 a 150, del Código aludido y se inicia con la presentación de la respectiva solicitud, continúa con la publicación de la misma, pueden promoverse oposiciones emanadas de los que se crean perjudicados por la solicitud, las que deben ser resueltas por la autoridad, en caso de haberse presentado, y continúa con la emisión por parte de la autoridad competente del acto administrativo de constitución del derecho bajo la condición de que exista disponibilidad del recurso, no se perjudiquen derechos de terceros y fuere legalmente procedente, pues de lo contrario aquél deberá ser denegado. Lo anterior es sin perjuicio de los recursos administrativos y jurisdiccionales que el mismo Código consagra. Además, la resolución que otorga el derecho se debe reducir a escritura pública que suscribe el interesado y el funcionario que se designe al efecto y una copia de ella se inscribe en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. A continuación, procede puntualizar que la autoridad administrativa no puede sustraerse de la estricta observancia de los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia y coordinación contenidos en el artículo 3° de la ley N° 18.575 y dilatar sin justificación legal la decisión que otorga o rechaza el derecho en estudio. Por lo anterior, la Dirección General de Aguas está obligada a aplicar los procedimientos administrativos previstos en el Título I, del Libro Segundo del Código mencionado, de manera regular, careciendo de atribuciones para resolver discrecionalmente la suspensión de la tramitación de los expedientes respectivos, en ninguna de las fases que al efecto establece la preceptiva en referencia. En ese contexto, esta Contraloría General no advierte sustento normativo para que una denuncia o querella por los delitos que se señalan, interpuesta por esa Dirección General de Aguas, constituya, sin previa orden de la autoridad competente, un motivo jurídicamente válido para suspender la tramitación del procedimiento relacionado con el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento solicitados por los recurrentes, como lo ha informado el propio Servicio, lo cual es sin perjuicio, por cierto, de las medidas que se puedan adoptar en sede no administrativa. Finalmente, y por otro lado, es necesario manifestar que la eventual inhabilitación legal del funcionario de la Dirección General de Aguas a que aluden los peticionarios, es un asunto cuyo conocimiento y resolución puede promoverse por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento de acuerdo con el artículo 12 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, en virtud del cual las autoridades y funcionarios de la Administración se encuentran en la obligación de abstenerse de intervenir en un procedimiento cuando concurran los motivos que dicho precepto señala. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es menester concluir que la Dirección General de Aguas debe resolver, a la brevedad, acerca de las solicitudes a que aluden los recurrentes, otorgando, si procede legalmente, los derechos de aprovechamiento de aguas requeridos, o denegándolos, en su caso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República