Dictamen N° 47517/2011

N° 47.517 Fecha: 27-VII-2011 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución N° 652, de 2011, de la Dirección Regional del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) de la Región Metropolitana, que dispone el sobreseimiento del sumario administrativo ordenado instruir mediante resolución exenta N° 560, de 2010, de la citada repartición, por no ajustarse a derecho. Como cuestión previa, cabe señalar que el procedimiento disciplinario en estudio fue ordenado instruir por este órgano de Control a través de su dictamen N° 13.940, de 2010, con el objeto de investigar la eventual responsabilidad administrativa que pudiera derivarse de los hechos denunciados por la Sociedad Forestal, Agrícola y Ganadera INH Limitada, relativos a la actuación del funcionario Eduardo Alberto Briones Alvarado, quien se desempeña como fiscalizador del SAG, y que en un contrato de compraventa de árboles celebrado por la sociedad denunciante actuó como representante del Vivero Coprofrut, de propiedad de su cónyuge doña Elizabeth Núñez Sandoval, empresa que se ubica en la misma zona en que el citado servidor público ejerce sus funciones fiscalizadoras, de lo que se razonó que dicha situación podría llegar a vulnerar el principio de probidad administrativa. Precisado lo anterior, es dable manifestar que una vez analizada la investigación llevada a cabo y las conclusiones a las que se arribó, aparece que los fundamentos expuestos tanto en la vista fiscal como en la resolución de término, no justifican el sobreseimiento dispuesto por la autoridad. En efecto, la indagación realizada permitió verificar la efectividad de los hechos denunciados, debiendo destacarse que si bien el área específica de desempeño del señor Briones Alvarado al interior del organismo en comento, esto es, como Encargado de Alcoholes, Viñas y Tratamientos Cuarentenarios, no dice relación con las actividades de la empresa de su esposa, la oficina de Maipo del Servicio Agrícola Ganadero, en la cual cumple funciones el servidor sumariado, es la encargada de efectuar la fiscalización del vivero en cuestión. En este orden de ideas, cabe advertir que de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al mencionado principio de probidad administrativa, el que, conforme a su inciso segundo, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Por su parte, los incisos primero y segundo del artículo 56 del cuerpo legal en comento, previenen, en lo que interesa, que todos los servidores tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. A continuación se añade que estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, y que son incompatibles con la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a "materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan". De esta manera, es dable afirmar que la ley reconoce a los funcionarios el derecho a realizar otras actividades libremente, pero sólo en tanto este ejercicio sea conciliable con la posición que ocupan en la Administración del Estado y se cumplan las demás regulaciones que establece, a lo que es dable agregar que la reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 14.160, de 2009, 39.453, de 2010 y 19.844, de 2011, ha expresado que el principio de probidad administrativa impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial. En razón de lo expresado, es dable señalar que, contrario a la opinión sustentada por la autoridad, la conducta del señor Briones Alvarado se encuadra en la hipótesis que la aludida jurisprudencia considera como atentatoria del precitado principio de probidad, ya que existe un posibilidad cierta de que se generen conflictos de interés al participar en actividades privadas que están sometidas al control de la institución en que cumple sus labores, tal como se expresó en los cargos formulados al afectado, por lo que se deberá aplicar en la especie la medida disciplinaria que sea acorde con el mérito del proceso y la gravedad de la falta antes descrita. Finalmente, cabe añadir que a fojas 18 y 19 del expediente sumaria) aparece que en un acta de fiscalización realizada en el vivero Coprofrut, de fecha 22 de enero de 2007, se indicó como antecedente de contacto del señor Briones Alvarado, el correo electrónico eduardo.briones@sag.gob.cl, circunstancia que implicaría una infracción al principio de probidad, ya que según lo prescrito en el artículo 62, N° 3, de la citada ley orgánica constitucional, los funcionarios no pueden emplear, bajo cualquier forma, bienes de la institución, y según lo ordenado en el artículo 84, letra g), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, tampoco pueden ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar material del organismo para fines ajenos a los institucionales, por tanto, esta falta, no obstante que pudiera estar prescrita, deberá ser incluida dentro de la investigación a fin de verificar si tal eximente de responsabilidad administrativa se ha configurado, dado que la acción disciplinaria respecto de tal hecho u otro igualmente irregular posterior, podría estar aún vigente, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del mencionado cuerpo estatutario. En mérito de lo anteriormente expuesto, se representa el acto administrativo estudiado y se remiten sus antecedentes, a fin de que se arbitren las medidas tendientes a subsanar las objeciones descritas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República