Dictamen N° 14160/2009

N° 14.160 Fecha: 18-III-2009 La Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional de Riego, solicita un pronunciamiento en relación a la participación del ingeniero agrónomo señor Sandor Pezoa Sáez, funcionario del Instituto de Desarrollo Agropecuario, INDAP, en los proyectos presentados por la consultora Tierra Verde EIRL, en el concurso 07-2008, convocado por esa entidad en virtud de lo dispuesto en la ley N° 18.450 sobre normas para el fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje, Sobre el particular, y en forma previa es necesario tener presente que la referida Comisión mediante resolución N° 46, de 2007, aprobó un convenio de cooperación y traspaso de recursos entre esa entidad y el mencionado Instituto, con el objeto de aumentar la participación de los pequeños productores agrícolas y/o campesinos, beneficiarios de INDAP, - y de las organizaciones de usuarios de aguas en los concursos de los proyectos de la citada ley N° 18.450. Dicho acuerdo fue luego modificado, según da cuenta la resolución N° 52, de 2008, de esa misma Entidad. Asimismo, cumple señalar que dentro de los objetivos específicos de dicho acuerdo se contempla la entrega, mediante un fondo rotatorio, de recursos para prefinanciar obras que se hayan adjudicado en concursos de la Comisión Nacional de Riego, debiendo otorgar esa Comisión el visto bueno a los proyectos seleccionados previamente por el mencionado instituto, según lo dispuesto en la cláusula octava de dicho instrumento. Ahora bien, en relación con la incidencia que tiene el hecho que un servidor público realice actividades particulares para quienes desarrollan labores de consultoría para entidades estatales, es dable manifestar que los particulares que contratan con la Administración del Estado para tales fines deben dar cumplimiento tanto a las disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables al respectivo convenio, como, asimismo, a las bases que rigieron la contratación, cuerpos normativos que constituyen la fuente de sus derechos y obligaciones. En este contexto, en el caso que motiva la consulta indicada, la intervención de un funcionario público del Instituto de Desarrollo Agropecuario, carácter que posee don Sandor Pezoa Sáez, en algunas actividades de los proyectos presentados por la Consultora Tierra Verde EIRL, en el concurso 07-2008, sólo podría afectar la contratación de esa empresa por la Administración si existiese alguna norma legal o reglamentaria que así lo declarara o si las bases respectivas regularan expresamente dicha materia, lo que no se advierte en la especie. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar, que el artículo 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, el que conforme. a su inciso segundo, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. . Por su parte el artículo 56 de ese cuerpo legal, consagra el derecho de los funcionarios para ejercer libremente cualquier profesión, industrial, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Añade su inciso segundo, en lo que interesa, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Al respecto, en primer lugar, es necesario tener presente que conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, el principio de probidad administrativa impone a los funcionarios públicos, el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede darse con facilidad cuando esa actividad incide o se relaciona directa o indirectamente con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenecen los empleados o que sean propias de la unidad en que se desempeñan (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 15.183, de 2007 y 9.064, de 2002, entre otros). A su vez, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s 37.454, de 2008 y 28.210, de 2001, de este órgano de Control, ha establecido que la incompatibilidad del citado inciso segundo del artículo 56, supone la concurrencia de dos requisitos copulativos, que se trate del ejercicio privado de una actividad, y que la materia o caso concreto en que ésta incida, deban ser analizados, informados o resueltos por esos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen. De acuerdo con lo expuesto, menester es concluir que el señor Sandor Pezoa Sáez, en su calidad de funcionario del INDAP, al participar en los proyectos presentados por la consultora Tierra Verde EIRL en el marco del concurso N° 07-2008 convocado por la Comisión Nacional de Riego, habría infringido el inciso segundo del aludido artículo 56 de la ley N° 18.575, en la medida que los aludidos proyectos han debido ser preseleccionados por el propio organismo en que labora. Dado lo anterior, procede que el INDAP adopte las medidas tendientes a investigar esta situación y a establecer las responsabilidades que puedan corresponder, informando a esta Contraloría General lo que resuelva sobre el particular.