Dictamen N° 47532/2013

N° 47.532 Fecha: 26-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de San Joaquín, solicitando la reconsideración de la observación contenida en el acápite III, punto 1.2, del Informe Final N° 58, de 2012, de este Organismo de Control, sobre auditoría a los macroprocesos de concesiones y recursos en administración, efectuada en la antedicha entidad edilicia. Como cuestión previa, cumple con señalar que a través de la aludida observación se objetó que tal municipio cobrase la garantía de fiel cumplimiento otorgada por la empresa Ecosider S.A., en el marco del contrato de concesión de los servicios de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios -adjudicado a través del decreto alcaldicio N° 505, de 2004-, con la finalidad de pagar por subrogación las remuneraciones de los trabajadores de aquella empresa, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2011, toda vez que ello vulneraba el criterio contenido en el dictamen N° 44.977, de 2002, de este origen, agregándose que dicho instrumento tenía como objetivo, única y exclusivamente, asegurar el servicio concesionado. Aquel pronunciamiento, en lo que interesa, puntualizó que, sin perjuicio que la entidad edilicia se encontraba afecta a la responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones laborales o previsionales, de acuerdo con lo prescrito en el Código del Trabajo, la anotada caución no podía ser cobrada para pagar las deudas de tal naturaleza, por ser ajenas al acuerdo de voluntades de que se trata, ya que tienen su fundamento en la ley. Enseguida, es menester tener presente que las bases administrativas en su artículo 29, impusieron al concesionario el cumplimiento, entre otras, de "todas las obligaciones laborales y previsionales con sus dependientes y los de sus subcontratistas", estableciendo dicho precepto -como la convención, en su cláusula octava-, el deber del contratista de entregar una boleta bancaria de garantía de fiel cumplimiento del contrato. En este orden de consideraciones, se indicó en el artículo 46, letra e), de aquel pliego de condiciones, que el término del contrato por hecho o culpa del concesionario, tendría lugar por "Atrasos en el pago de las remuneraciones del 25% o más de la dotación por más de treinta días”. Ahora bien, en esta oportunidad, el ocurrente señala, en síntesis, que resultó procedente el cobro del documento en examen, en virtud de lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, cuyo inciso primero -segunda parte-, dispone que "Tratándose de la prestación de servicios, dichas garantías deberán asegurar, además, el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes" -texto incorporado por el artículo único, N° 3, letra a), de la ley N° 20.238, que modifica la ley N° 19.886, Asegurando la Protección de los Trabajadores y la Libre Competencia en la Provisión de Bienes y Servicios a la Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial el 19 de enero de 2008-. Al respecto, cumple con señalar, acorde con el criterio manifestado en el dictamen N° 68.473, de 2012, que a contar de la entrada en vigencia de la ley N° 20.355 -publicada en el Diario Oficial el 25 de junio de 2009-, que modificó el artículo 66 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, resultan aplicables a los contratos de concesión de servicios municipales, como el indicado, la ley N° 19.886, y su reglamento. Luego, es necesario tener presente que en la especie, tanto el pliego de condiciones como la convención en examen, corresponden a una época anterior a la aplicación de la citada ley N° 19.886, a concesiones como la que aquí se examina, disponiendo dicho texto legal en su artículo 3° transitorio, que "los contratos administrativos que se regulan en esta ley, cuyas bases hayan sido aprobadas antes de su entrada en vigencia -lo que aconteció el 30 de agosto de 2003-, se regularán por la normativa legal vigente a la fecha de aprobación de dichas bases de licitación", salvo en cuanto a la correspondiente renovación o prórroga, como se puntualizara en el dictamen N° 46.746, de 2009. Como se puede apreciar, el contrato de concesión de los servicios de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios, adjudicado a Ecosider S.A., no se regía por la ley N° 19.886 a la fecha de su suscripción, como tampoco al momento del cobro de la mencionada caución, motivo por el cual no resultaba procedente aplicar a su respecto el aludido artículo 11 de dicha ley. Con todo, al momento de celebrarse el indicado contrato, era aplicable el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, precepto que en su inciso segundo establece que el procedimiento concursal se rige por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato, agregando la jurisprudencia de este Organismo de Control, que regía a esa data, que tales procesos se encuentran sometidos al principio de estricta sujeción a las bases (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 45.324, de 2002; 49.350 y 34.983, ambos de 2003). En cuanto a la aplicación del monto obtenido por el cobro de la garantía de fiel cumplimiento, utilizado para enterar lo adeudado a los empleados del contratista, es dable señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 183-B y 183-C del Código del Trabajo -vigentes al momento de hacerse efectiva aquella caución-, la empresa principal -esto es, el municipio-, era solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afectaren a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral, estando facultado, para tales efectos, a pagar por subrogación lo adeudado al trabajador y a la institución previsional acreedora, de forma tal que al respecto, tampoco cabe formular reparo alguno (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 2.594, de 2008, y 37.465, de 2013). Por consiguiente, se levanta la observación en examen y se reconsidera parcialmente el citado Informe Final N° 58, de 2012. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República