Dictamen N° 47645/2016

N° 47.645 Fecha: 28-VI-2016 Esta Contraloría General ha requerido a la Superintendencia de Pensiones que informe acerca de las medidas adoptadas en relación con lo señalado en los dictámenes N°s. 98.889, de 2015, y 9.702, de 2016, de este origen, relativos a la autorización de existencia de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Argentum S.A., y su posterior fusión con AFP Cuprum S.A. Por su parte, los diputados señores Fuad Chain, Patricio Vallespín e Iván Flores han solicitado un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 513, de 2016, de la Superintendencia de Pensiones, la cual, por las razones que indican, implicaría una infracción a diferentes normas que singularizan. Dicha resolución declaró improcedente invalidar, en lo que interesa, las resoluciones exentas N°s. 220, de 2014, y 221, de 2015, ambas de la aludida superintendencia, por las cuales se autorizó, respectivamente, la existencia, sujeta a condición suspensiva, de AFP Argentum S.A., y la fusión de esta última con AFP Cuprum S.A. También se han dirigido a esta Entidad de Fiscalización los señores Patricio Herman y Gino Lorenzini, cuestionando, por separado, la juridicidad de la citada resolución exenta N° 513, de 2016, por los motivos que expresan. A su turno, don Alejandro Vergara, en representación de Principal Chile Limitada -sociedad controladora de AFP Cuprum- se ha hecho parte en este procedimiento, solicitando que esta Contraloría General se abstenga de emitir un pronunciamiento respecto de las peticiones de los parlamentarios y demás recurrentes, toda vez que estos carecerían de legitimación activa y la materia de la especie se encontraría judicializada. En subsidio, ha requerido que se declare la legalidad de la reseñada resolución exenta N° 513, de 2016, por las razones que hace presente. En tanto, la actual AFP Cuprum S.A. ha requerido se tome conocimiento de que el Servicio de Impuestos Internos le ha autorizado emplear el rol único tributario de la antigua AFP Cuprum S.A. La Superintendencia de Pensiones, señala que, a su entender, de un nuevo análisis del asunto planteado cabría inferir que en su oportunidad habría sido procedente fusionar directamente a AFP Cuprum S.A. con Principal Institutional Chile S.A., sin la necesidad de formar previamente a AFP Argentum S.A, ya que, a su juicio -según información que ahora acompaña-, existirían casos precedentes que admitirían la adopción de ese mecanismo. Agrega que, sin embargo, “no correspondía invalidar las resoluciones objeto de análisis, toda vez que la facultad invalidatoria de esta Superintendencia respecto de las resoluciones mencionadas se encuentra limitada por el respeto a las situaciones jurídicas ya consolidadas”. En este sentido, apunta que tal razonamiento sería concordante con los pronunciamientos de este Órgano de Control que individualiza, referidos a casos similares, en los que no obstante constatarse una ilegalidad no se ha ordenado la realización de ese procedimiento de invalidación, por la configuración de una situación jurídica consolidada, que haría inconducente adoptar esa medida. Luego, a través de oficios posteriores, esa entidad estatal comunicó que fue notificada de la interposición de una gestión prejudicial de exhibición de documentos, que tendría por objeto recabar antecedentes, a fin de que el actor de ese proceso pudiera deducir una acción de nulidad de Derecho público en contra de las mencionadas resoluciones exentas N°s. 220, de 2014, y 221, de 2015, lo que implicaría, a su entender, que esta Contraloría General debe abstenerse de intervenir. Como cuestión previa, corresponde señalar que atendido que esta Entidad de Fiscalización ha requerido de oficio que la Superintendencia de Pensiones informe sobre el cumplimiento de lo señalado en los antedichos dictámenes, resulta inconducente pronunciarse acerca de la alegación manifestada por Principal Chile Limitada relativa a la legitimación de los recurrentes. En tanto, también debe precisarse que en razón de que la presentación de la aludida gestión prejudicial no conlleva un análisis actual y de fondo por parte de los Tribunales de Justicia de la materia planteada en la especie, su tramitación no impide a este Órgano de Control seguir conociendo de la misma, pues el asunto no se encuentra actualmente sometido al conocimiento de los Tribunales ni tiene naturaleza litigiosa, en los términos del artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336. Del mismo modo, tampoco la acción penal a la que alude Principal Chile Limitada ha significado una judicialización de la materia en comento, según se precisara en el dictamen N° 9.702, de 2016, sin que en esta oportunidad se aporten nuevos antecedentes que hagan variar lo expresado en aquél. Precisado lo anterior, en lo que atañe a las presentaciones de los recurrentes, relativas a la legalidad de la citada resolución exenta N° 513, de 2016, cabe recordar que mediante los dictámenes N°s. 98.889, de 2015, y 9.702, de 2016, este Órgano de Control se pronunció acerca de las referidas resoluciones exentas N°s. 220 y 221, concluyendo que no se ajustó al ordenamiento jurídico la autorización de existencia de la AFP Argentum S.A., como asimismo su posterior fusión con AFP Cuprum S.A., por no haberse dado cumplimiento a los requisitos legales pertinentes. Asimismo, se señaló que, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, el ejercicio de la potestad invalidatoria correspondía a la autoridad administrativa, la que debía proceder al efecto previa audiencia del interesado. A su turno, es menester hacer presente que los reseñados dictámenes N°s. 98.889, de 2015 y 9.702, de 2016, fueron emitidos en el ejercicio de la atribución de control de la legalidad de los actos de la Administración que compete a esta Contraloría General, en conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de la República y en los artículos 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, en cuya virtud esta Entidad puede señalar a los organismos sujetos a su fiscalización el sentido y alcance que debe dársele a la preceptiva legal y reglamentaria que éstos aplican en el desarrollo de sus funciones. Como consecuencia de los dos pronunciamientos citados, la Superintendencia de Pensiones resolvió no invalidar los actos administrativos antes citados, en base a los argumentos expuestos en la resolución exenta N° 513, de 2016, lo que fue comunicado a esta Entidad de Control en su oportunidad. Sin embargo, la decisión de ejercer o no la potestad invalidatoria debe ser el resultado de un procedimiento administrativo, en el que, una vez conferida audiencia a los interesados y con el mérito de los antecedentes del expediente, la Administración resuelva la mantención o expulsión del ordenamiento jurídico de los actos en cuestión, situación que no ha tenido lugar en la especie. En consecuencia, resulta necesario que la Superintendencia de Pensiones inicie el respectivo procedimiento de invalidación, otorgue audiencia o traslado a los interesados y, con el mérito de los elementos de juicio que reúna en el expediente respectivo, resuelva lo que en Derecho corresponda, debiendo informar a esta Contraloría General el inicio del procedimiento de invalidación, dentro del término de 15 días hábiles a contar de la recepción del presente oficio, acompañando copia del acto que disponga la iniciación y, una vez concluido, remita copia del acto terminal del mismo. Transcríbase a los recurrentes y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante