Dictamen N° 48361/2015

N° 48.361 Fecha: 17-VI-2015 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido la presentación de la Municipalidad de Cochamó, por la cual solicita la reconsideración de los oficios N°s. 2.825 y 5.346, ambos de 2014, de ese origen, que concluyeron, en síntesis, que esa entidad edilicia debía otorgar a la docente Soraya Nieto Bustos, el beneficio de sala cuna contemplado en el artículo 203 del Código del Trabajo, implementando para ello las medidas pertinentes para garantizar su correcto ejercicio, mediante la adopción de alguna de las alternativas que contempla la referida norma. Al respecto, la autoridad recurrente discrepa con el criterio aplicado en tales pronunciamientos, por cuanto, a su juicio, a la peticionaria no le asiste el derecho a impetrar el beneficio de sala cuna en comento, toda vez que en la escuela rural donde se desempeña, cumplen labores solo 3 mujeres, sin alcanzar el mínimo de 20 trabajadoras exigido por la ley para acceder a la mencionada protección. Agrega que, el único recinto en la comuna autorizado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles está ubicado a 30 kilómetros de distancia del aludido colegio, al cual solo es posible acceder trasladándose en embarcaciones que navegan por el río Puelo o a caballo, lo que, a su entender, impide que la interesada acuda a alimentar durante el día a su hijo menor de dos años. Por último, atendidas las limitaciones expuestas, el municipio solicita un pronunciamiento que determine si procede pagar a la afectada, un bono compensatorio equivalente a la suma de $160.000 mensuales, en reemplazo del beneficio en examen. Conferido traslado a doña Soraya Nieto Bustos, no lo evacuó dentro del plazo fijado al efecto, por lo que se procederá a resolver la presentación del rubro prescindiendo de aquel. Sobre el particular, es dable recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo dispone que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras”. Añade, en lo pertinente, su inciso quinto que el empleador cumple con la obligación señalada si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento respectivo, que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Enseguida, y en relación a la procedencia del derecho a sala cuna, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 78.025, de 2011, ha concluido que para determinar dicho beneficio se debe considerar la dotación total de funcionarias de una institución y no solo aquellas que integran sus unidades independientemente consideradas, como parece entenderlo erróneamente el municipio de Cochamó, respecto de los establecimientos educacionales bajo su dependencia. A su vez, y dado que el derecho en examen debe ser siempre concedido si se cumplen los presupuestos legales, no siendo jurídicamente factible que la autoridad lo deniegue u otorgue de forma parcial, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 141, de 2013, ha resuelto que la distancia existente entre la sala cuna más próxima y el lugar de trabajo de la madre, no es un impedimento para su procedencia, toda vez que de lo contrario se estarían estableciendo limitaciones que no han sido consideradas en la ley. Por consiguiente, y en atención a que de lo informado por el Secretario Municipal de esa entidad edilicia, se verifica que ese órgano comunal es empleador de un total de 112 mujeres, es dable colegir que a aquel le asiste la obligación de otorgar a la señora Nieto Bustos el beneficio en comento, el que puede cumplir con alguna de las opciones previstas en el anotado artículo 203 del Código del Trabajo. Luego, y en lo que atañe a la imposibilidad que afectaría a la señora Nieto Bustos, para ejercer el derecho establecido en el artículo 206 del Estatuto Laboral, por la distancia existente entre la sala cuna más próxima y el colegio en que se desempeña, es menester consignar que el inciso primero del citado precepto, expresa que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que podrá ejecutarse, previo acuerdo con el empleador, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones; o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de esta. El inciso quinto del mismo artículo, indica que "Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre”. Precisado lo anterior, es dable hacer presente, que en el caso en que la trabajadora de que se trata, decida hacer uso del derecho a alimentar a su hijo al término o inicio del día laboral, la jurisprudencia, contenida, entre otros, en el dictamen N° 17.381, de 2009, determinó que no procede el aumento de tiempo para la ida y vuelta de aquella, contemplado en el citado inciso quinto del artículo 206 del Código del Trabajo, toda vez que tal incremento solo es pertinente si la servidora opta por ejercer esa prerrogativa durante la jornada ordinaria teniendo el imperativo de trasladarse al lugar donde se encuentra el menor y de regresar, enseguida, al establecimiento educacional. En razón de ello, y en atención a que al finalizar o iniciar la jornada dicha trabajadora no realizaría un gasto adicional para concurrir a alimentar a su hijo, es menester señalar, que tampoco tiene derecho al pago de los pasajes para su traslado, lo que sí acontecería si opta por ejercer tal derecho dentro de su horario laboral (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 17.381, de 2009, y 141, de 2013). Por último, es menester indicar que, tal como se concluyera en el dictamen N° 141, de 2013, resulta improcedente la percepción del bono de reemplazo equivalente a $160.000 pesos mensuales por el que se consulta, por cuanto según lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, los órganos de la Administración del Estado, entre los cuales están los municipios, tienen que sujetar su acción a la Constitución Política y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones solo en la medida en que estas se verifiquen dentro de su competencia y en la manera prevista por la ley, la que no contempla una compensación económica como la de la especie. En mérito de lo expuesto, se desestima la petición de la Municipalidad de Cochamó, ratificándose en lo pertinente, los oficios N°s. 2.825 y 5.346, ambos de 2014, de la Contraloría Regional de Los Lagos, cuya reconsideración se solicita. Transcríbase a la señora Soraya Nieto Bustos y a la Contraloría Regional de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante