Dictamen N° 49044/2020

Nº E49044 Fecha:4-XI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Myrna Juárez Valladares, docente del Servicio Local de Educación Pública de Andalién Sur, solicitando un pronunciamiento que determine si a los profesionales de la educación traspasados a dicho organismo les resulta aplicable la limitación de la jornada laboral docente establecida en el artículo 68, inciso segundo, de la ley N° 19.070, ya que antes de que se verificara su traspaso, contaba con designaciones en al menos dos de las comunas comprendidas dentro de la competencia territorial de ese servicio, las que, en conjunto, excedían el límite máximo de la indicada jornada laboral. En su informe, el individualizado servicio local expuso las normas legales aplicables a la situación planteada por la recurrente, requiriendo a este Organismo de Control pronunciarse acerca de la materia. Sobre el particular, es útil recordar que el artículo 68, inciso segundo, de la ley N° 19.070, establece, en relación con la jornada laboral de los profesionales de la educación, que esta “no podrá exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador”. Enseguida, cabe señalar que el artículo 16 de la ley N° 21.040 -que “Crea el Sistema de Educación Pública”-, regula los Servicios Locales de Educación Pública, cuyo objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del citado cuerpo legal, “será proveer a través de los establecimientos educacionales de su dependencia, el servicio educacional en los niveles y modalidades que corresponda, debiendo orientar su acción de conformidad a los principios de la educación pública establecidos en el artículo 5”. Para tales efectos, el artículo trigésimo noveno transitorio de la normativa en comento, regula el traspaso del personal regido por el Estatuto Docente que desempeñe cargos directivos o técnicos pedagógicos en municipalidades y corporaciones municipales, el que, de acuerdo con lo establecido en su inciso primero, se dispondrá, sin solución de continuidad, a través de uno o más decretos con fuerza de ley expedidos según lo dispuesto en la referida preceptiva. Agrega el inciso cuarto de la mencionada disposición, que “El personal traspasado en virtud de este artículo continuará desempeñándose en el Servicio Local respectivo bajo las normas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación”. Por su parte, el artículo cuadragésimo primero transitorio de la ley N° 21.040, regula el traspaso del personal de los establecimientos educacionales, prescribiendo, su inciso primero, “Traspásese a los Servicios Locales, por el solo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, los profesionales de la educación y asistentes de la educación, regidos por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, y la ley N° 19.464, respectivamente, que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de municipalidades o corporaciones municipales creadas de conformidad al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, que se encuentren prestando servicios en los establecimientos educacionales ubicados en el ámbito de competencia territorial de dichos Servicios Locales, en la fecha establecida en el artículo octavo transitorio de la presente ley”. Previene, asimismo, su inciso segundo, que “Los profesionales de la educación que desarrollan funciones en establecimientos educacionales traspasados a los Servicios Locales, de conformidad al inciso anterior, continuarán rigiéndose, para todos los efectos legales, por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, y sus respectivas modificaciones”. A su turno, el artículo cuadragésimo segundo transitorio contempla una norma de protección de los derechos del personal traspasado, consistente en que “El traspaso al que alude este párrafo en ningún caso podrá tener como consecuencia ni podrá ser considerado causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones, pérdida del empleo o término de la relación laboral del personal traspasado. Asimismo, no podrá significar disminución de remuneraciones, ni modificación de los derechos estatutarios o previsionales de dicho personal. Tampoco podrá importar cambio de residencia habitual de los funcionarios fuera de la región en que estén prestando sus servicios, salvo con su consentimiento expreso”. Añade su inciso tercero, que “Como consecuencia del traspaso a los Servicios Locales, ningún trabajador perderá sus derechos adquiridos”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante el decreto N° 72, de 2018, del Ministerio de Educación -que “Fija denominación, ámbito de competencia territorial, domicilio y calendario de instalación con las fechas en que iniciarán funciones los Servicios Locales de Educación Pública que indica”-, se fijó la competencia territorial del Servicio Local de Educación Pública de Andalién Sur, la que, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 8°, comprende las comunas de Concepción, Chiguayante, Hualqui y Florida. Así entonces, aparece que el mencionado servicio local -el que, según el artículo 16 de la ley N° 21.040, es un órgano público-, reunió el servicio educacional que las citadas municipalidades prestaban, lo que implicó el traspaso de las personas asociadas a dicho servicio y, en lo que interesa, de los profesionales de la educación que formaban parte de las dotaciones de las aludidas entidades, pasando a constituirse como único empleador de estos servidores el referido Servicio Local de Educación Pública de Andalién Sur. En este contexto, y respecto a la consulta formulada, cabe manifestar que en atención a que el régimen estatutario de los servidores en comento no ha sido modificado, a estos les resultará aplicable la limitación contenida en el artículo 68, inciso segundo, de la ley N° 19.070, que establece el máximo de jornada laboral ordinaria que puede desempeñar un docente respecto de un mismo empleador, la que no podrá exceder de 44 horas cronológicas. Sin embargo, es menester precisar que lo expresado no es aplicable a aquellos docentes que, previo a la verificación del traspaso, hayan mantenido designaciones en dos o más comunas de aquellas que pasaron a ser de competencia de un mismo servicio local, pues, a su respecto, rige lo dispuesto en el citado artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, en orden a que el traspaso en ningún caso puede tener como consecuencia ni ser considerado causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones, pérdida del empleo o término de la relación laboral, así como tampoco la disminución de remuneraciones del personal traspasado. Por ende, si bien conforme con la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 9.155, de 2005, la designación de un profesional de la educación en dos o más empleos, en forma simultánea, para cumplir funciones para un mismo empleador -excediendo el límite contemplado en el señalado artículo 68-, implica el cese en el cargo en que se incurra en incompatibilidad horaria, en la especie, y tratándose de los profesionales de la educación que se encuentren en la situación descrita en el párrafo precedente, no puede obviarse lo establecido en la disposición contenida en el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, la que constituye una norma de protección destinada a amparar a los docentes que sean traspasados a los nuevos servicios locales. Corrobora lo expresado, el hecho de que a la época en que fueron dispuestas las designaciones de estos servidores, el servicio educacional era administrado por distintas entidades del sector municipal, cada una de las cuales constituía un empleador diverso para efectos de lo dispuesto en el artículo 68, inciso segundo, de la ley N° 19.070, circunstancia que no se puede ver afectada por la entrada en funcionamiento de los servicios locales en cuestión. Sostener lo contrario implicaría el término inmediato de las designaciones que excedan el mencionado límite, situación que el legislador ha pretendido evitar al establecer la aludida protección, cuyo objeto es, como se anotó, impedir que el proceso de traspaso implique la pérdida del empleo para algún profesional de la educación, o una merma en sus emolumentos. En consecuencia, cumple con manifestar que en virtud del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, a los profesionales de la educación que, previo al traspaso, mantenían designaciones en dos o más municipalidades o corporaciones municipales, no les será aplicable la limitación contenida en el artículo 68, inciso segundo, de la ley N° 19.070, respecto de dichas designaciones; lo que no impide, por cierto, que con posterioridad a dicho traspaso pueda concurrir a su respecto alguna causal de término de su relación laboral, en la medida que se verifiquen los requisitos legales y los criterios jurisprudenciales vigentes. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República