Dictamen N° 49370/2012

N° 49.370 Fecha: 13-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Sindicato de Trabajadores de ENAP Magallanes, solicitando la reconsideración del dictamen N° 81.739, de 2011, de este origen -que señaló que no existe inconveniente en que la Empresa Nacional del Petróleo, en adelante ENAP, se asocie con terceros para ejecutar la exploración, explotación o beneficio en los yacimientos de hidrocarburos de los bloques consultados, a través de los respectivos contratos especiales de operación-, basando su requerimiento en la omisión de licitación pública para seleccionar la compañía con la cual se asociará ENAP para suscribir tales convenios; en la falta de transparencia de los fundamentos para ocupar los pozos ya explotados por la aludida empresa, y además, en la circunstancia de que con estas asociaciones, se estarían traspasando activos que pertenecen a todos los chilenos, desde la referida entidad pública a las compañías adjudicadas, desconociéndose los términos y condiciones de esas transferencias. Además, el ocurrente denuncia que la empresa que se asoció con ENAP para firmar el contrato especial de operación referido al bloque Flamenco, Geopark TdF SpA, habría instalado un campamento de trabajadores en esa área y estaría realizando labores que serían ilegales porque aún no culmina el respectivo proceso de adjudicación que los habilita para desarrollarlas. Por su parte, el Presidente del Senado, a nombre del senador Carlos Bianchi, consulta acerca de la existencia de normas que establezcan el procedimiento para la adjudicación de un contrato especial de operación de hidrocarburos, y si la adjudicación de los bloques San Sebastián, Isla Norte, Marazzi-Lago Mercedes, Flamenco y Campanario, ubicados en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena -que son las áreas a las cuales se refiere el dictamen impugnado y el presente pronunciamiento-, se ajustó a tales disposiciones. Requerida de informe, ENAP expresa que tanto la licitación pública como la contratación directa son vías idóneas para seleccionar a un contratista de un contrato especial de operación, añadiendo que para los bloques de la especie, invitó a las empresas que gozaban de idoneidad técnica y financiera. Asimismo, señala que en estos bloques no se están desarrollando labores exploratorias y que la propiedad de los activos que existen en tales áreas no será transferida en virtud de los respectivos contratos especiales de operación ni de dichas asociaciones, lo cual es sin perjuicio de las convenciones que pueda celebrar con los contratistas para el uso de los mismos, agregando que resulta improcedente dar a conocer los términos y condiciones de aquéllas porque en la etapa inicial en la que se encuentran, se desconocen, entre otras variables, las instalaciones que podrían ser utilizadas y la cantidad de hidrocarburos a tratar o transportar, pues ello depende de los éxitos exploratorios que obtengan los contratistas. Por su parte, el Ministerio de Energía al informar sobre la materia, manifiesta, en lo que importa, que la fijación de la forma a través de la cual se designará al contratista -que puede ser licitación pública o contratación directa, atendidas las circunstancias particulares de cada caso-, es uno de los requisitos de los contratos especiales de operación, que puede establecer el Presidente de la República en el ejercicio de la atribución constitucional y legal que señala, criterio que habría sido recogido por esta Entidad Fiscalizadora al tomar razón de los decretos que aprobaron los requisitos y condiciones de los contratos especiales de operación relativos a los bloques de la especie. Finalmente, y en cuanto a los trabajos que se encuentra realizando Geopark TdF SpA en el bloque Flamenco, tanto ENAP como la citada Secretaría de Estado indican que aquéllos no constituyen labores de exploración ni explotación de hidrocarburos, sino acciones preparatorias para la exploración que fueron desarrolladas con la anuencia de los dueños del terreno superficial. Sobre el particular, y para determinar si procede acoger la reconsideración del dictamen N° 81.739, de 2011, de este origen, es necesario considerar la normativa que regula la materia. En primer término, cabe manifestar que conforme a lo previsto en los incisos sexto y séptimo del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, los hidrocarburos líquidos y gaseosos son sustancias de propiedad del Estado que no son susceptibles de concesión judicial, por lo que, con arreglo al inciso décimo del mencionado numeral, la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que los contengan, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Enseguida, es dable anotar que el decreto ley N° 1.089, de 1975, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1986, del Ministerio de Minería, establece normas sobre contratos especiales de operación para la exploración y explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos. Finalmente, corresponde indicar que el inciso segundo del artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 9.618, que crea ENAP, preceptúa que ésta podrá ejercer actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros, señalando que si ejerciere dichas actividades dentro del territorio nacional por intermedio de esas sociedades o en asociación con terceros, deberá hacerlo por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije en el respectivo decreto supremo. De la normativa expuesta, se aprecia, tal como lo señala el dictamen recurrido, que ENAP puede asociarse con terceros para ejecutar la exploración, explotación o beneficio de los yacimientos de hidrocarburos ubicados en los bloques consultados, a través de los respectivos contratos especiales de operación, siendo pertinente agregar que dicha asociación no sólo puede efectuarla previa licitación pública, sino también en virtud de licitaciones privadas o contrataciones directas, si las circunstancias del caso concreto las hacen procedentes, de modo que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, no existen observaciones acerca de la selección de las compañías efectuada por ENAP, para suscribir con el Estado los contratos especiales de operación relativos a los mencionados bloques. Sobre este punto, cabe anotar que los decretos N°s. 122; 123; 125 y 126, todos de 2011 y del Ministerio de Energía, establecen los requisitos y condiciones de los contratos especiales de operación de los bloques San Sebastián, Isla Norte, Marazzi-Lago Mercedes y Flamenco, respectivamente, y el N° 11, de 2012, de esa Cartera de Estado, del bloque Campanario, los cuales fueron tomados razón por esta Entidad Fiscalizadora por ajustarse a derecho. Pues bien, el artículo 1° de todos estos decretos dispusieron que las partes de los respectivos contratos especiales de operación, cuyos requisitos y condiciones aprobaban, serían el Estado de Chile, representado por el Ministro de Energía, y el contratista, conformado por ENAP y la empresa con la cual aquélla se asoció, de modo que la contraparte del Estado, así integrada, constituyó, precisamente, uno de los requisitos establecidos por el Presidente de la República para tales convenciones. Atendido lo expuesto y considerando el régimen jurídico de los contratos especiales de operación de hidrocarburos líquidos y gaseosos, no aparecen antecedentes que permitan inferir que aquél haya sido vulnerado, por no haberse efectuado una licitación pública para la asociación de ENAP con determinadas compañías -junto con las cuales, luego, suscribiría dichos contratos con el Estado de Chile-, criterio que además se desprende de la toma de razón de los aludidos decretos que aprobaron los requisitos y condiciones de tales convenciones, motivo por el cual, no procede reconsiderar el dictamen N° 81.739, de 2011, de este origen, por esa razón. En otro orden de ideas, en cuanto a la falta de transparencia de los fundamentos para que las compañías adjudicadas por ENAP ocupen los pozos ya explotados por ella, y al reclamo de que la asociación de esta empresa pública con terceros significaría la privatización de bienes, se está a lo informado por ENAP, por lo que no corresponde modificar el pronunciamiento recurrido basado en tales circunstancias. Por último, y en lo que concierne a la denuncia de faenas ilegales que estarían siendo ejecutadas por Geopark TdF SpA, cumple expresar que de acuerdo a lo indicado por la aludida empresa pública y el Ministerio de Energía, aquéllas no constituyen labores de exploración ni de explotación de hidrocarburos, sino que acciones preparatorias para la exploración que fueron ejecutadas con la autorización de los dueños del terreno superficial, por lo que no procede reconsiderar el dictamen impugnado respecto a dicha denuncia, sin perjuicio de lo cual se hace presente que en el desarrollo de tales trabajos, se deberá dar cumplimiento a la normativa que les sea aplicable. Atendido lo expuesto, se confirma el pronunciamiento N° 81.739, de 2011, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República