Dictamen N° 68476/2012

N° 68.476 Fecha: 31-X-2012 La senadora Isabel Allende, en su calidad de Presidenta de la Comisión de Minería y Energía del Senado, consulta a esta Contraloría General sobre el estado de tramitación de los contratos especiales de operación petrolera -en adelante, Ceops-, en la Región de Magallanes y Antártica Chilena anunciados por el Gobierno durante el año 2010 y si en dicho proceso se han detectado irregularidades debido a la falta de licitación pública en la adjudicación de tales convenios. Asimismo, solicita se le informe si han surgido circunstancias perjudiciales o lesivas para los intereses patrimoniales del Estado o para la Empresa Nacional del Petróleo -en adelante, Enap-, en relación a los pozos, equipos e infraestructura y acerca de las obligaciones de los contratistas sobre los bloques involucrados en esos acuerdos de voluntades, como también de aquellos de igual naturaleza, suscritos durante el proceso del año 2007. Requerido su informe, la aludida empresa expresó que tanto la licitación pública como la contratación directa son vías idóneas para seleccionar al contratista con el cual el Estado se asociará para firmar los mencionados contratos. Agregó que la propiedad de sus activos en esas áreas no será transferida en virtud de los Ceops aludidos, ni de las asociaciones con los privados seleccionados para realizar tales labores, lo cual es sin perjuicio de las convenciones que pueda celebrar con estos últimos para el uso de los mismos en su debida oportunidad, ya que por la etapa inicial de tramitación en la que se encuentran dichos convenios, se desconocen las instalaciones que podrían ser utilizadas y la cantidad de hidrocarburos a tratar o transportar, lo que depende de los éxitos exploratorios que efectúen los contratistas. Precisó, asimismo, que no ha sufrido daño patrimonial respecto de los contratos suscritos durante el año 2007, adquiriendo la propiedad de la información que señala y bonos por la cantidad que indica. Por su parte, el Ministerio de Energía manifestó que el Presidente de la República, en ejercicio de la atribución que le confiere el ordenamiento jurídico, puede fijar la forma a través de la cual se designará al contratista, ya sea por licitación pública, privada o contratación directa, atendidas las circunstancias particulares de cada caso. Añade, respecto de la posible existencia de aspectos lesivos para las arcas estatales en la adjudicación de los bloques San Sebastián, Isla Norte, Marazzi-Lago Mercedes, Flamenco y Campanario, ubicados en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, que ésta se ajustó a la normativa aplicable y que tales perjuicios no se han producido. Agrega, en relación al eventual daño patrimonial para el Estado por los Ceops celebrados durante el año 2007, que no se aprecia tal situación puesto que se han cumplido los compromisos económicos previstos en los acuerdos de voluntades suscritos con los contratistas. Sobre el particular, el inciso sexto del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, prescribe, en lo que interesa, que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieran situadas. Enseguida, el inciso séptimo de esa disposición preceptúa que corresponde a la ley determinar qué sustancias de las enunciadas, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesión de exploración o de explotación. El inciso décimo de la norma constitucional precitada, previene que la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. En relación con lo anterior, cabe precisar que el N° 1 del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1986, del Ministerio de Minería, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 1.089, de 1975 -que establece normas sobre contratos especiales de operación para la exploración y explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos-, lo define como “aquel que el Estado celebre con un contratista para la exploración, explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos, con los requisitos y bajo las condiciones que, de conformidad a lo dispuesto en el inciso décimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política, fije por decreto supremo el Presidente de la República”. En este punto, es del caso recordar que el artículo 1°, punto VII, N° 4, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, en relación con el artículo 15 de la ley N° 20.402 -que creó el Ministerio de Energía, estableciendo modificaciones al decreto ley N° 2.224, de 1978 y a otros cuerpos legales- previene que los decretos que fijen los requisitos y condiciones especiales de los contratos de operación para la exploración, explotación o beneficio de los yacimientos que contengan substancias no susceptibles de concesión, deben ser aprobados mediante un decreto supremo suscrito por el Ministro de Energía bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República". A su turno, conforme al artículo 4, letra j), del decreto ley N° 2.224, de 1978, que creó la Comisión Nacional de Energía, corresponde al Ministerio de Energía suscribir “en representación del Estado, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije por decreto supremo, los contratos especiales de operación relativos a hidrocarburos y materiales atómicos naturales a que se refiere el inciso décimo del número 24° del artículo 19 de la Constitución Política”. Como puede apreciarse, dentro del marco jurídico especial previsto en la Constitución Política que rige la exploración y explotacion de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión -como es el caso de los hidrocarburos-, es facultad privativa del Presidente de la República decidir sobre los aspectos contractuales esenciales de los referidos Ceops, entre los cuales se encuentra la posibilidad de designar al contratista o resolver la modalidad o mecanismo a través del cual éste será determinado, ya sea recurriendo a la licitación pública o privada, según las circunstancias del caso concreto. De este modo, el procedimiento utilizado por la aludida autoridad para la determinación de sus contrapartes en los contratos especiales de operación suscritos sobre los mencionados bloques, se ha ajustado a derecho. Además, es necesario tener presente que, en armonía con la regulación expuesta, el inciso segundo del artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo-, señala que ésta podrá ejercer las reseñadas actividades relativas a hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros. Si ejerciera tales actividades, dentro del territorio nacional a través de las consignadas figuras, deberá hacerlo por medio de concesiones administrativas o de un contrato especial de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Jefe de Estado fije en el respectivo decreto supremo. En este contexto, y tal como lo precisaron los dictámenes N°s. 81.739, de 2011, y 49.370, de 2012, de este origen, Enap, en ejercicio de su facultad de asociarse con terceros para ejecutar labores sobre yacimientos de hidrocarburos, solicitaron al Ministerio de Energía, en representación del Estado de Chile, la suscripción de los correspondientes Ceops sobre las consignadas áreas, en el marco del proceso anunciado por el Gobierno el año 2010. Acorde con lo anterior, mediante los decretos N°s. 122, 123, 125 y 126, de 2011 y N° 11, de 2012, todos suscritos por el Ministro de Energía por orden del Presidente de la República, se establecieron los requisitos y condiciones de los Ceops para las áreas San Sebastián, Isla Norte, Marazzi-Lago Mercedes, Flamenco y Campanario, respectivamente, los cuales en su artículo 1° dispusieron que las partes de los contratos especiales de operación serían el Estado de Chile, representado por el Ministro de Energía, y el contratista, conformado por Enap y la empresa con la cual aquélla se asoció, de modo que la contraparte del Estado, así integrada, constituyó, precisamente, uno de los aspectos que se fijaron para la celebración de esas convenciones. Ahora bien, en cuanto a las resoluciones N°s. 36, 38, 39, 40 y 41, todas de 2012, del Ministerio de Energía, que aprueban los contratos especiales de operación petrolera de los bloques individualizados en los instrumentos antedichos, corresponde indicar que se encuentran actualmente retiradas del trámite de toma de razón ante este Órgano de Control, actuación que se materializó mediante el oficio ord. N° 864, de 20 de julio del presente año, de la citada Cartera Ministerial. Sin perjuicio de ello, es del caso manifestar que la misma Secretaría de Estado ha ingresado para toma de razón las resoluciones N°s. 64, 65 y 66, también de 2012, que dicen relación con los bloques Flamenco, Campanario e Isla Norte, anteriormente contenidas en las resoluciones N°s. 38, 36 y 41, respectivamente, las cuales fueron dejadas sin efecto. Enseguida, sobre la posible existencia de circunstancias lesivas para el patrimonio estatal en las cláusulas relativas a los compromisos y obligaciones contractuales que las compañías privadas han asumido con el Estado de Chile y Enap en los Ceops sancionados por las resoluciones antes consignadas, cabe señalar que ellas serán apreciadas al momento del trámite de toma de razón de los pertinentes actos administrativos, en la medida por cierto que el examen de los antecedentes que contenga el expediente que les de origen permita apreciar esa circunstancia. Ello no obsta a los controles posteriores que, conforme al ordenamiento jurídico, puedan llevarse a cabo sobre la materia. En cuanto a los eventuales perjuicios por permitir a las compañías seleccionadas la utilización de pozos e instalaciones de propiedad de Enap que quedaron en las áreas territoriales como consecuencia de actividades pasadas de exploración o explotación, se está a lo informado por dicha empresa, consistente en que atendida la etapa inicial de desarrollo de las faenas en que se encuentran los respectivos contratos de operación petrolera, no es posible determinar, a priori, qué activos existentes podrían ser utilizados por los privados, agregando que ello debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene para convenir con los contratistas el empleo de tales bienes. Finalmente, en relación a la posible lesión al patrimonio estatal durante el proceso de suscripción de los Ceops que tuvo lugar en el año 2007, es del caso anotar que de conformidad a lo informado por Enap y por el Ministerio de Energía, tales convenciones se han verificado en los términos acordados, materializándose correctamente tanto las labores físicas como las inversiones involucradas en ellas y reportando utilidades y beneficios económicos para las partes involucradas, no contando este Ente de Control con otros antecedentes que le permitan arribar, por ahora, a una conclusión distinta. No obstante lo expuesto, conviene recordar que las reparticiones públicas involucradas en la materia en estudio deben mantener un control permanente respecto del cumplimiento de los Ceops vigentes, como asimismo adoptar las medidas que sean procedentes en caso que ello no ocurra a fin de resguardar la integridad del patrimonio público, lo cual no obsta a las atribuciones con que cuenta esta Contraloría General en la materia de que se trata. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República