Dictamen N° 81739/2011

N°81.739 Fecha:29-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don José Alejandro Avendaño Gallardo, Presidente del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional del Petróleo de Magallanes, solicitando un pronunciamiento a esta Entidad de Control, acerca de la procedencia de la invitación realizada por dicha empresa pública a diversas entidades privadas, con el objeto de asociarse con ella para solicitar al Estado de Chile la celebración de un contrato especial de operación petrolera (CEOP), respecto de diversos bloques de hidrocarburos ubicados en Tierra del Fuego, dado que, a su juicio, mediante dicha convención se estaría traspasando a privados importantes activos de la Empresa Nacional del Petróleo, en adelante, ENAP. Además, se han tenido a la vista, las cartas de los diputados doña Carolina Goic Boroevic y don Miodrag Marinovic Solo de Zaldívar, en las que manifiestan su respaldo a la presentación del ocurrente. Esta Entidad Fiscalizadora, a fin de dar respuesta al requerimiento formulado, solicitó un informe fundado a ENAP, quien lo remitió mediante el oficio N° 621, complementado posteriormente mediante el oficio N° 1.092, ambos de 2011. En los referidos informes ENAP manifiesta, en síntesis, que a partir del año 1990, la demanda residencial, comercial e industrial de gas natural ha experimentado un importante incremento en la Región de Magallanes, mientras que por el contrario, desde el año 1996, las reservas de petróleo y del señalado gas han sufrido una brusca declinación. Añade que ante la gravedad de la situación descrita, surgió la necesidad de incrementar las operaciones de exploración y explotación de los aludidos hidrocarburos, razón por la cual el Directorio de ENAP acordó invitar a un conjunto de empresas de reconocida capacidad técnica y financiera, a participar en un proceso de selección denominado de Farm-Out , a fin de elegir a una de ellas para asociarse con ésta, con el objeto de solicitar al Estado de Chile la celebración de un CEOP, que les permita realizar las operaciones descritas precedentemente, en áreas predeterminadas de Tierra del Fuego, todo ello conforme a lo dispuesto en el inciso décimo del artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República, en relación con el inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 9.618. Agrega que el aludido proceso de selección fue aprobado por el Directorio de ENAP, en sesión extraordinaria N° 1.041, de 9 de diciembre de 2010, y que éste consta de nueve etapas, las cuales son: 1. Invitación y contacto a compañías invitadas (brochure); 2. Suscripción de Acuerdos de Confidencialidad con compañías interesadas; 3. Distribución de Memorándum de Información; 4. Distribución de paquetes de información técnica; 5. Preguntas y Respuestas; 6. Data-Room virtual y presencial en Punta Arenas; 7. Recepción de Ofertas; 8. Selección de Oferentes Preferidos y negociación de Acuerdos de Participación; y 9. Suscripción de Acuerdos de Participación y posterior envío al Ministerio de Energía de solicitud de suscripción de un CEOP. Manifiesta que hasta la fecha de la emisión de su informe, se han cumplido siete de las etapas descritas precedentemente, siendo la última de ellas la de recepción de ofertas, lo que aconteció el 2 de mayo del presente año. Por último, sostiene que la propiedad de los activos de la ENAP que quedaron en las áreas territoriales, materia de los contratos en estudio, como consecuencia de actividades pasadas de exploración o explotación, no serán transferidas mediante la asociación descrita anteriormente. No obstante lo anterior, agrega que esto debe entenderse sin perjuicio de que la aludida empresa pública pueda autorizar al respectivo contratista del CEOP, el acceso a su información geológica, así como convenir con éste el uso de sus instalaciones y equipos. Sobre el particular, y en cuanto a las alegaciones formuladas por el peticionario, en primer término, es preciso señalar que el N° 1 del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1986, del Ministerio de Minería, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 1.089, de 1975, que establece normas sobre contratos especiales de operación para la exploración y explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos, define el contrato especial de operación como aquel que celebra el Estado con un contratista para la exploración, explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos, con los requisitos y bajo las condiciones que, de conformidad a lo dispuesto en el inciso décimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, fije por decreto supremo el Presidente de la República. En relación con lo anterior, cabe precisar que el inciso sexto del artículo 19, N° 24, de la Ley Fundamental, prescribe, en lo que interesa, que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieran situadas. Enseguida, el inciso séptimo de la citada disposición preceptúa que corresponde a la ley determinar qué sustancias de las recientemente enunciadas, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesión de exploración o de explotación. Agrega el inciso décimo de la norma constitucional precitada, que la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación , con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije para cada caso, por decreto supremo. Por otra parte, es necesario tener presente que el inciso segundo del artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo, señala en armonía con la regulación constitucional mencionada, que dicha empresa pública podrá ejercer actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional , ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros. Si ejerciera dichas actividades, dentro del territorio nacional por intermedio de sociedades en las cuales sea parte o en asociación con terceros, deberá hacerlo por medio de concesiones administrativas o de un contrato especial de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije en el respectivo decreto supremo. En consecuencia, y atendido lo expuesto, conforme a las disposiciones legales y constitucionales previamente citadas, y en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General mediante el dictamen N° 3.454, de 2004, es dable señalar que la ENAP se encuentra jurídicamente habilitada para ejecutar la exploración, explotación o el beneficio de yacimientos petrolíferos, pudiendo desarrollar directamente dichas labores o a través de una sociedad en que tenga participación o en asociación con terceros, requiriendo en estas últimas dos circunstancias, de una concesión administrativa o de un contrato especial de operación en los términos indicados precedentemente. Por lo tanto, no existe inconveniente en que dicha empresa pública se asocie con terceros para ejecutar las señaladas actividades en los yacimientos de hidrocarburos que indica, a través de los respectivos contratos especiales de operación. Finalmente, es necesario manifestar que una vez finalizado el proceso de Farm-Out referido en esta presentación, éste podrá ser objeto de las inspecciones que la Contraloría General estime pertinentes para verificar el cumplimiento de la normativa aplicable en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República