Dictamen N° 50093/2013

N° 50.093 Fecha: 08-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Tomás Domínguez Balmaceda, solicitando un pronunciamiento que determine si resulta procedente que la administración del Cementerio General, actualmente a cargo de la Municipalidad de Recoleta, sea asumida por una corporación de derecho privado sin fines de lucro. Lo anterior, afirma, considerando el deficiente desempeño que habría tenido esa entidad edilicia en relación con su cuidado y gestión, y lo establecido en el artículo 15 del Reglamento General de Cementerios, en cuya virtud, según su parecer, se reconoce la posibilidad de que estos sean administrados por corporaciones o fundaciones de beneficencia. Sobre el particular, conviene recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.096, a contar de la fecha de vigencia de ese texto legal -1 de marzo de 1982-, las municipalidades tomaron a su cargo los cementerios situados dentro de sus respectivos territorios comunales que pertenecían a los Servicios de Salud, encontrándose el Cementerio General, bajo la administración directa del municipio aludido. Por su parte, el artículo 4°, letra b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece entre las funciones que esas entidades pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, aquellas relacionadas con la salud pública, dentro de las cuales se insertan las labores cumplidas en los cementerios municipales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 61.860, de 2011). En este orden de ideas, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 14.423, de 1985, entre otros, determinó que si bien el traspaso a las municipalidades de los cementerios pertenecientes a los Servicios de Salud fue dispuesto en forma especial por la citada ley N° 18.096, esta circunstancia no obstaba para que respecto de ellos se aplicara lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del antiguo Ministerio del Interior -que Reglamenta la aplicación del inciso segundo del artículo 38 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales-, reconociéndose de esta manera, la posibilidad de que los municipios entregaran la administración de los cementerios que les fueron traspasados a una corporación de derecho privado sin fines de lucro. En efecto, el citado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, dispuso el traspaso de los servicios de las áreas de educación, salud y atención de menores a las municipalidades, indicando en el artículo 12, en relación con su administración y gestión, que los municipios podrían constituir, conforme a las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, con organizaciones de la comuna interesadas en los servicios referidos, una o más personas jurídicas de derecho privado, o entregar dichas atribuciones a entidades de tal carácter que no persiguieran fines de lucro. Ahora bien, no obstante lo anterior, debe tenerse en consideración lo señalado en los dictámenes N°s. 9.081, de 2000, y 51.884, de 2005, entre otros, en orden a que la sentencia del Tribunal Constitucional -Rol N° 50, de 1988- que se pronunció acerca de la constitucionalidad de la anotada ley N° 18.695, declaró que la facultad de los municipios de crear las corporaciones a que alude el citado artículo 12, quedó sin efecto a partir de la vigencia de ese texto legal, esto es, desde el 1 de mayo de 1988, por lo que, a contar de esa fecha, las municipalidades no han podido crear u organizar, para el cumplimiento de sus funciones, corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin perjuicio de que las existentes a esa data, en virtud de la regulación contenida en el mencionado decreto con fuerza de ley, hayan podido seguir funcionando, y de aquellas que puedan constituirse al amparo de los artículos 129 y siguientes de la citada ley N° 18.695, en relación con los fines a que dichos preceptos se refieren. En consecuencia, actualmente, las entidades edilicias no se encuentran autorizadas para crear una corporación de derecho privado con el objeto de que tome a su cargo los servicios de las áreas de educación, salud y atención de menores, y según se ha precisado, los cementerios situados dentro de sus respectivos territorios comunales que pertenecían a los Servicios de Salud, así como tampoco, entregarle a una entidad de tal carácter su administración, pues se trata de funciones propiamente municipales que no pueden traspasarse a particulares, como se indicara en el anotado fallo del Tribunal Constitucional. Por su parte, en cuanto a la posibilidad de encomendar la administración del cementerio en comento, a una entidad privada, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 15 del Reglamento General de Cementerios -contenido en el decreto N° 357, de 1970, del Ministerio de Salud-, a que se refiere el recurrente en su presentación, cumple con señalar que tal norma prevé que habrá dos clases de cementerios: los generales o públicos y los particulares; siendo los primeros, aquellos que pertenecen a alguna institución del Estado, como por ejemplo los de propiedad del Servicio Nacional de Salud y los de propiedad de las municipalidades, y los segundos, los de cultos religiosos determinados, como los católicos y otros, los de colonias extranjeras, los de comunidades religiosas, los indígenas, los de corporaciones o fundaciones de beneficencia, etc. Como se puede apreciar, la antedicha disposición reglamentaria, a la luz de la jurisprudencia mencionada, aunque reconoce la posibilidad de que los cementerios puedan ser administrados por entidades privadas, no autoriza a las municipalidades a traspasar la administración de aquellos que tengan a su cargo, a corporaciones o fundaciones particulares. Por consiguiente, en virtud de lo expuesto, y considerando que la administración y gestión del Cementerio General no fue entregada en su oportunidad a una corporación de derecho privado sin fines de lucro, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, dichas funciones deben mantenerse a cargo de ese municipio, resultando improcedente su traspaso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República