Dictamen N° 61860/2011

N° 61.860 Fecha: 30-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de El Monte solicitando se reconsidere el dictamen N° 29.565, de 2010, por el cual este Organismo de Control concluyó que no se ajusta a derecho que don Patricio Farías Villa, jefatura grado 10, sea destinado a cumplir labores al cementerio municipal, ya que ello involucraría que un servidor sujeto a la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, ejerza un empleo afecto a un régimen jurídico diferente, cual es, el Código del Trabajo, por lo que debía ser reintegrado a una unidad municipal regida por aquel texto legal. El municipio fundamenta su petición, en la circunstancia que, de acuerdo con la documentación que acompaña, el aludido cementerio formaría parte de la entidad edilicia, con anterioridad al traspaso de esa especie de establecimientos al sector municipal, en virtud de la ley Nº 18.096. A su vez, el recurrente reclama, por una parte, que no se han acatado las anotadas conclusiones respecto de su lugar de desempeño; y, por otra, que no está fundado el nuevo acuerdo adoptado por la junta calificadora en el proceso calificatorio correspondiente al período 2008-2009, que lo ubica en lista 1, de Distinción, con 64 puntos, luego que la municipalidad diera cumplimiento a las instrucciones que sobre la materia este Órgano Contralor impartió por el citado pronunciamiento. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que las labores cumplidas en los cementerios municipales, se insertan dentro de la función de salud pública que esas entidades pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 4°, letra b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; establecimientos que dependen de la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, prevista en el artículo 23 de dicho texto legal, a la que le corresponde proponer y ejecutar las medidas tendientes a materializar acciones y programas relacionados con tal función. Enseguida, procede considerar que el artículo 135, inciso primero, del Código Sanitario, dispone que sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o de restos humanos; para luego, en el artículo 136, agregar, en lo que interesa, que sólo el Servicio Nacional de Salud -en la actualidad, las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud a que se refiere el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud-, podrá autorizar la instalación y funcionamiento de cementerios, lo que será regulado en un reglamento, el que fue aprobado por el decreto N° 357, de 1970, de la indicada Secretaría de Estado; texto reglamentario que en su artículo 15, previene que los cementerios generales o públicos, son los que pertenecen a alguna institución del Estado y los de propiedad de las municipalidades, en tanto, los particulares, son, entre otros, los de cultos religiosos determinados, como los católicos y otros. Pues bien, esta Entidad Fiscalizadora a través del citado dictamen N° 29.565, de 2010 -emitido sin el respectivo informe municipal, toda vez que, habiéndose requerido por los oficios N°s. 909 y 20.151, ambos de 2010, no fue evacuado por la entidad edilicia-, concluyó, en lo pertinente, la improcedencia de la aludida destinación, dado que por mandato del artículo 1° de la ley Nº 18.096, a contar del 1 de marzo de 1982, se transfirió a las municipalidades el dominio de todos los cementerios pertenecientes a los servicios de salud, ubicados en sus respectivos territorios comunales; a consecuencia de lo cual, según lo ordenado en el artículo 4° del citado texto legal, el personal quedó regido por las disposiciones del Código del Trabajo, disposición que, en similares términos, es reiterada por el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.883, al referirse al régimen laboral del personal de los servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público y que administre directamente la municipalidad. No obstante lo anterior, según la fotocopia de la inscripción en el Registro de Propiedad del año 1931, del Conservador de Bienes Raíces de Melipilla, que en esta ocasión la Municipalidad de El Monte adjunta, se advierte, que esta es dueña del inmueble conformado por el “cementerio antiguo” y el “cementerio en funciones” -según se expresa en dicho instrumento público-, vale decir, en una data anterior a la fecha de dictación de la comentada ley N° 18.096 -publicada en el Diario Oficial el 25 de enero de 1982-, de manera que el personal que en dicha dependencia se desempeña, no se encuentra en la hipótesis a que se refieren los citados artículos 4° de ese texto legal y 3° de la ley N° 18.883 -para los fines que sus relaciones laborales con el municipio se regulen por el Código del Trabajo-, puesto que tal recinto no fue traspasado a esa corporación en virtud de la ley N° 18.096, sino que constituía un servicio municipal con anterioridad a esta. De este modo, atendido que el cementerio de esa entidad edilicia, constituye una dependencia que forma parte de la estructura municipal, que no tiene la calidad de traspasado en los términos anotados, corresponde manifestar que los servidores que cumplen labores en el mismo, se encuentran afectos al régimen estatutario de carácter general previsto para quienes desempeñan labores en los municipios, tendientes a dar cumplimiento a las funciones que, entre otros, el aludido artículo 4° de la ley N° 18.695, encomienda a estos órganos de la Administración del Estado, cual es, el contenido en la ley N° 18.883 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.209, de 2011). Por consiguiente, de acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Contraloría General procede a reconsiderar, en los términos anotados, el dictamen N° 29.565, de 2010, en el sentido que se ajustó a derecho la destinación de que fue objeto el señor Patricio Farías Villa, para cumplir labores en el cementerio municipal de El Monte, al tratarse, en este caso particular, de una unidad cuyo personal se rige por la ley N° 18.883. Ahora bien, respecto de las calificaciones obtenidas en el período de desempeño 2008-2009, corresponde desestimar la reclamación interpuesta por el recurrente, por cuanto se verifica que el municipio, en cumplimiento de lo resuelto en el dictamen N° 29.565, de 2010, retrotrajo su evaluación al estado en que la junta calificadora adoptara un nuevo acuerdo fundado, el que ahora se encuentra ajustado a derecho, dado que las notas asignadas en los distintos factores y subfactores, se justifican con las razones objetivas y específicas señaladas en las actas de ese órgano calificador. Por último, en lo que se refiere a lo manifestado por el interesado, en orden a que obtuvo un puntaje de calificación final inferior al que se le había asignado anteriormente, cumple con aclarar, por una parte, que compete ponderar el desempeño funcionario, exclusivamente a los órganos y autoridades municipales que la preceptiva jurídica pertinente establece, y no a esta Entidad Fiscalizadora; y, por otra, que al retrotraerse el proceso calificatorio a una determinada etapa, como sucedió en su caso, ello implica que deben realizarse nuevamente todas las actuaciones que ese procedimiento comprende, a fin de superar los vicios que lo afectaban, lo que, según su mérito, podrá dar lugar a un resultado diferente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República