Dictamen N° 50113/2013

N° 50.113 Fecha: 08-VIII-2013 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a este Nivel Central las presentaciones que efectuaran los señores Gabriel Torres Hermosilla, exconcejal de la Municipalidad de Hualpén; Carlos Narváez Asken, Presidente de la Asociación de Funcionarios de Planta y Contrata de dicha entidad edilicia; y Víctor Concha Aliaga, Presidente de la Federación Regional de Funcionarios Municipales de la Región del Bío-Bío, mediante las cuales realizan diversas consultas vinculadas con el quórum con que el concejo municipal aprobó la destinación de la servidora con desempeño en la Dirección de Control, doña Sofía Reyes Balvoa; con la creación de nuevas direcciones al interior del municipio; y la legalidad de la convocatoria a concurso público de 13 cargos vacantes en la referida corporación, atendido lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.936 -que creó la comuna de Hualpén-. Respecto a este último aspecto, cabe hacer presente que esa materia se encuentra en estudio, con motivo de una presentación efectuada por don Carlos Narváez Asken -referencia N° 401.549, de 2012-, de manera que este oficio no la abordará, sin perjuicio de comunicarse a los interesados lo que se resuelva en su oportunidad. Ahora bien, requerido informe al municipio por la aludida Contraloría Regional, aquel señaló, en síntesis, que la destinación de la señora Reyes Balvoa fue aprobada por el concejo municipal, en sesión ordinaria N° 25, de 2012, habiéndose observado el quórum exigido por el ordenamiento jurídico y que la creación de nuevas unidades a las que se hace referencia, obedece a razones de organización interna, no obstante que su implementación será evaluada por las nuevas autoridades electas para el período 2012-2016. Sobre el primer reclamo, es necesario señalar que doña Sofía Reyes Balvoa efectuó una presentación ante la mencionada Entidad Regional, precisamente para solicitar un pronunciamiento que determinara si su destinación se había ajustado a derecho, asunto que fue resuelto por dicha Sede mediante el oficio N° 18.252, del 3 de diciembre de 2012. No obstante, considerando que el aludido oficio no se refirió al voto dirimente del edil en la adopción de la anotada medida, sin que previamente hubiese convocado a una segunda votación, cumple con precisar que de conformidad con lo prescrito en los artículos 63, letra m), y 86, incisos primero y segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el alcalde tiene, en lo que interesa, la atribución de convocar y presidir, con derecho a voto el concejo, y que el quórum para sesionar será la mayoría de los concejales en ejercicio, debiendo adoptar sus acuerdos, salvo que la ley exija uno distinto, por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión respectiva. A su vez, el inciso final del antedicho artículo 86, consigna que en caso de empate se tomará una segunda votación y que, de persistir la igualdad, se votará en una nueva sesión, la que deberá verificarse a más tardar dentro de tercero día, y de mantenerse, corresponderá al alcalde el voto dirimente para resolver la materia. En este entendido, y de acuerdo con lo manifestado por este Órgano de Control en el dictamen N° 64.338, de 2012, los alcaldes deben ser considerados para el cálculo del quórum requerido por el concejo para adoptar acuerdos, ya que tienen derecho a votar en las sesiones. A su vez, el voto dirimente de éstos solo procede una vez producida, por segunda vez, una igualdad en las votaciones. De este modo, no resultaba procedente, como parecen entender los peticionarios, que el referido alcalde convocara a una segunda votación para aprobar la destinación de la interesada, dado que según la documentación pertinente, en especial, el acta de la sesión ordinaria N° 25, celebrada el 24 de agosto de 2012, consta que dicha medida se aprobó por mayoría de votos, puesto que pese a no asistir a la respectiva sesión, dos de los seis concejales en ejercicio, votaron por la afirmativa dos concejales y el alcalde y por la negativa, los dos restantes. Por otra parte, en lo que atañe a la creación de nuevas unidades al interior del municipio, debe indicarse que el artículo 15 de la ley N° 18.695, prevé que las entidades edilicias, para dar cumplimiento a sus funciones y atribuciones, dispondrán de una Secretaría Municipal, de una Secretaría Comunal de Planificación, y de otras unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación de servicios y de administración interna, relacionadas con el desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte públicos, administración y finanzas, asesoría jurídica y control. A continuación, el artículo 31 del cuerpo legal en comento, dispone que la organización interna de la municipalidad, así como las funciones específicas que se asignen a las unidades respectivas, su coordinación o subdivisión, deberán ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el alcalde con acuerdo del concejo. Así, dado que el legislador entregó a los municipios la organización de su estructura, resulta factible que una municipalidad le incorpore nuevas direcciones, en la medida, por cierto, que no les asigne funciones que, en virtud de la ley N° 18.695, están radicadas en otras unidades, y que éstas se encuentren previstas en el reglamento municipal sobre organización interna (aplica dictámenes N°s. 45.980, de 2001; 55.347, de 2004, y 24.706, de 2009, todos de este origen). Precisado lo anterior, y en el caso puntual de la Municipalidad de Hualpén, cumple con hacer presente que dicha entidad edilicia ha informado que la implementación de las nuevas unidades que se mencionan no se habría llevado a efecto, quedando su ejecución a consideración de la nueva administración -situación que actualmente se mantendría sin alteraciones-, por lo que, ante la eventual incorporación de aquellas unidades a la estructura interna del municipio, es menester hacer algunas precisiones. En lo que concierne a la creación de las Dirección de Recursos Humanos y de Desarrollo Social y de la Familia, dada la denominación que se les ha otorgado, la entidad edilicia deberá tener presente, en el primer caso, que no puede asignarle funciones referidas a la administración de personal, toda vez que según el artículo 27, letra a), de la ley N° 18.695, éstas se encuentran entregadas a la unidad encargada de administración y finanzas, y en el segundo, aquellas establecidas para la unidad encargada del desarrollo comunitario, consignadas en el artículo 22 del mismo texto legal. Respecto a la instalación de las aludidas direcciones, cabe señalar que dentro de las formalidades legales exigidas para ello, se requiere que previamente se encuentren establecidas en el reglamento municipal sobre organización interna, en el que deberán regularse, acorde con el artículo 31 de la ley preceptuada N° 18.695, las funciones específicas que se les asignen y su coordinación o subdivisión. En la especie, se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, que con fecha 12 de septiembre de 2012, el concejo municipal procedió a aprobar la creación de las referidas direcciones, lo cual quedó consignado en el acta N° 27, de igual año, no obstante, ellas no fueron incorporadas al Reglamento de Organización Interna de la Municipalidad de Hualpén, a través de la correspondiente modificación de dicho ordenamiento, pese a que según se advierte del acta N° 28, de 26 de septiembre de 2012, aquella fue aprobada por el concejo municipal, conforme lo determina el artículo 65, letra k), de la antedicha ley orgánica de municipalidades. Sobre este punto, es preciso manifestar que acorde con los artículos 3° inciso séptimo, y 8° de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en relación con el artículo 12 de la ley N° 18.695, los acuerdos del mencionado órgano pluripersonal deben materializarse a través de decretos alcaldicios, por lo que procede que el alcalde apruebe las pertinentes modificaciones al reglamento interno, dictando el correspondiente acto administrativo, sin perjuicio del momento en que finalmente determine efectuar la implementación de las unidades que interesan. En otro orden de consideraciones, atendido lo denunciado por los recurrentes respecto al hecho de haberse llamado a concurso público empleos no contemplados en la planta directiva -convocatoria que sin perjuicio de haber sido dejada sin efecto mediante decreto alcaldicio N° 2.434, de 2012, estaría relacionada con las aludidas nuevas direcciones-, es dable consignar que de conformidad con lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 2-19.936, de 2004, del antiguo Ministerio del Interior, que establece la planta de personal de la Municipalidad de Hualpén, su escalafón de directivos consta de doce cargos nominados y dos innominados, y que uno de estos últimos se encuentra provisto por el servidor que desempeña las funciones de Director de Desarrollo Urbano (unidad igualmente creada al amparo de las normas que se analizan), de modo que no existen disponibles suficientes plazas directivas genéricas para que cada una de las anotadas nuevas unidades pueda quedar a cargo de un funcionario de esa condición, como, al parecer, pretendía la mencionada municipalidad. Finalmente, es necesario señalar que, en el evento que se determine proceder a la implementación de las referidas direcciones, el municipio deberá, de acuerdo a lo manifestado por la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 5.956, de 2000; 45.275, de 2003; 55.347 y 62.312, ambos de 2004, y 30.061, de 2008, utilizar la figura de la asignación de funciones, debiendo recaer las correspondientes designaciones en algún funcionario de la planta de directivos o de jefaturas, toda vez que los empleos que involucran dirigir unidades municipales, solo pueden desempeñarse por servidores pertenecientes a los indicados escalafones, que cuenten con el nivel educacional que el artículo 12 de la ley N° 19.280, exige para el ingreso y promoción en la planta respectiva. En consecuencia, la Municipalidad de Hualpén, al momento de llevar a cabo el establecimiento de las nuevas direcciones que pretende, deberá ajustarse a los términos del presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República