Dictamen N° 50428/2011

N° 50.428 Fecha:10-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para solicitar un pronunciamiento que determine el régimen previsional que le corresponde a don Enrique Fernando Montecino Durán, trabajador de la Planta Industrial Talcahuano de Astilleros y Maestranzas de la Armada, ASMAR. Lo anterior, dado que, al momento de su incorporación a Astilleros y Maestranzas de la Armada, se encontraba vigente el D.F.L. N° 321, de 1960, cuyo artículo 23, inciso segundo, en su texto sustituido por el artículo 5°, letra b), del D.L. N° 551, de 1974, disponía que sus empleados debían afiliarse al régimen previsional de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en tanto que los obreros, al sistema regulado por la ley N° 10.383, esto es, al ex Servicio de Seguro Social. Agrega, en relación a la norma precedentemente aludida, que el inciso primero del artículo único de la ley N° 16.386, publicada el 10 de diciembre de 1965, concedió la calidad de empleados, para todos los efectos legales, a las personas que se desempeñen profesionalmente como mecánicos, ya sea de bancos, precisión, armaduría o ajustes, automóviles, motores diesel, o mantención, considerándose como tales aquellos cuyas tareas y funciones se encuentren comprendidas en esa actividad en el Clasificador Internacional Uniforme de Ocupaciones de la Oficina Internacional del Trabajo, correspondan o no a las mismas denominaciones que en él se dan, y previa presentación de un certificado de estudios otorgado por Escuelas Profesionales del Estado o reconocidas por éste, correspondiente, a lo menos, al 4° año de enseñanza media profesional, o que acrediten una práctica no menor a cinco años en el ejercicio de la profesión o se sometan a un examen profesional ante algún establecimiento dependiente de la Dirección General de Enseñanza Agrícola, Comercial y Técnica del entonces Ministerio de Educación Pública o los que se encuentren calificados como tales en los actuales escalafones. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que esta Entidad Fiscalizadora, mediante el oficio N° 39.121, de 2010, el que se ratifica en todas sus partes, al conocer de una presentación efectuada por el individualizado trabajador en orden a efectuar imposiciones en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, concluyó que ello no resulta posible, pues la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 33.798, de 2000, determinó la improcedencia de traspasar cotizaciones previsionales desde una Administradora de Fondos de Pensiones a ese Organismo Previsional, respecto del personal distinto de aquel que, de acuerdo al citado D.L. N° 551, de 1974, tiene la calidad de directivo, profesional y técnico, y el administrativo que desempeña funciones similares a las de los empleados civiles de la Armada. Ahora bien, en lo que dice relación con el nuevo fundamento invocado, es dable anotar que, tal como lo indica la aludida Caja de Previsión de la Defensa Nacional, mediante las leyes N° s. 15.944, 16.386 y 17.141, se otorgó la calidad de empleados para todos los efectos legales, a quienes desempeñen profesionalmente los oficios allí indicados, en el evento que cumplieran con las exigencias que esos textos legales prevén. Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en el oficio N° 35.065, de 1975, estableció, en relación a los servidores que se desempeñaban profesionalmente como mecánicos conforme a la ley N° 16.386, y que además reunían las condiciones ahí descritas, que éstos adquirieron la calidad de empleados por el solo ministerio de la ley, a contar del 10 de diciembre de 1965, fecha de publicación de ese cuerpo legal. Agrega dicho pronunciamiento, que no ocurre lo mismo con quienes ingresaron para servir cargos cuyas funciones son propias del oficio señalado, con posterioridad a la vigencia de la precitada ley N° 16.386, pues dichos servidores deben cumplir, además, las exigencias establecidas en el respectivo Estatuto y en su reglamento, para ingresar en calidad de empleado. Al respecto, es útil advertir que el criterio expuesto obedece a que los preceptos que establecen beneficios administrativos -como es el caso de atribuirle el carácter de empleado a los obreros que sirven determinados oficios en empresas del Estado de administración autónoma, como es el caso de Astilleros y Maestranzas de la Armada-, sólo pueden tener en consideración al personal que ejerce funciones al momento de la publicación del texto legal respectivo, pues ese es el instante en que los efectos jurídicos de la norma pueden entrar a aplicarse, salvo que la propia ley disponga extender tales beneficios a otras situaciones; así lo ha entendido este Órgano de Control mediante sus oficios N° s. 19.325, de 2000, 7.853, de 2001, 46.661, de 2003 y 1.278, de 2005. Sostener un razonamiento contrario al expresado implicaría nombrar o contratar en calidad de empleados a quienes no cumplen con los requisitos que los distintos textos estatutarios de los servicios que conforman la Administración del Estado establecen para ello. Así las cosas, cabe anotar que en el caso del señor Montecino Durán, no resulta posible considerarlo como empleado de Astilleros y Maestranzas de la Armada, para efectos de ser imponente del régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, pues fue contratado como obrero transitorio en el año 1977, y como obrero de planta en el año 1982, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 16.386. Luego, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 1° transitorio del D.L. N° 3.500, de 1980, establece que los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de previsión, tendrán derecho a optar entre el sistema que establece dicho decreto ley y el régimen vigente a la fecha de su publicación que les corresponda, de acuerdo a la naturaleza de sus servicios. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el régimen previsional que en derecho le correspondió, en principio, al señor Montecino Durán, es el del ex Servicio de Seguro Social, y posteriormente, el contenido en el D.L. N° 3.500, de 1980, en el evento que haya ejercido la opción a que se refiere su artículo 1° transitorio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República