Dictamen N° 50485/2013

N° 50.485 Fecha: 08-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Futrono, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la contratación de la concejala de dicha entidad edilicia, señora Gloria González Espinoza, para desempeñarse como secretaria del Departamento de Administración de Educación Municipal de esa comuna, en los términos que indica, así como de la eventual incompatibilidad contemplada en el artículo 75 de la ley N° 18.695, que pudiera haberle afectado. Como cuestión previa, cabe hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la aludida entidad edilicia habría requerido a don Juvenal Arancibia Bissing, oferente de la licitación “otros servicios comunitarios” -ID 4697-38-LP12-, y posterior adjudicatario de la misma -decreto exento N° 34, de 2013-, que contratara a la mencionada concejala, como secretaria del anotado departamento -según consta en contrato de trabajo de 7 de diciembre de 2012-, funciones que, en la actualidad, esta habría dejado de ejercer. Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 4°, letra b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, contempla entre las funciones que estas pueden desarrollar en el ámbito de su territorio, aquellas relacionadas con la educación y la cultura, y que en conformidad con el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del antiguo Ministerio del Interior, el servicio de educación fue traspasado a los municipios, pudiendo ser administrado, ya sea directamente por estos o mediante corporaciones municipales. Asimismo, se ha estimado pertinente señalar que la aludida ley N° 18.695, en su artículo 23, inciso segundo, letra b), establece que cuando la administración de los servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal sea ejercida directamente por la municipalidad -a través del Departamento de Administración de Educación Municipal-, le corresponderá cumplir, entre otras funciones, la de administrar los recursos humanos, materiales y financieros, en coordinación con la unidad que indica. De la normativa legal expuesta, es dable concluir que no resultó procedente que un tercero contratara a la mencionada concejala de la Municipalidad de Futrono para desempeñarse como secretaria del Departamento de Administración de Educación Municipal de esa comuna, por cuanto además de no relacionarse tal actuación con el servicio que dicho contratista presta a la comuna, esta supone el ejercicio de funciones propiamente municipales, las que según lo dispuesto expresamente por los preceptos legales recién citados, competen a la entidad edilicia que administre directamente el servicio traspasado de educación, como ocurre en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.523, de 2003, y 42.259, de 2004, ambos de este origen). Del mismo modo, tampoco correspondió la solicitud que efectuara ese municipio para que se suscribiera el contrato de trabajo que se analiza, por cuanto con ello se habría infringido el artículo 19, N° 16°, de la Constitución Política, en tanto consagra el derecho a la libre contratación, pudiendo constituir, además, una vulneración al principio de la probidad administrativa, especialmente a través de las conductas indicadas en los N°s. 2 y 5 del artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto es, en lo que interesa, hacer valer la posición funcionaria sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio para un tercero o solicitar en razón del cargo o función, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para este. Por consiguiente, ese municipio deberá ordenar la instrucción de un procedimiento disciplinario con el fin de establecer las eventuales faltas administrativas, con relación a la indicada contratación de doña Gloria González Espinoza, informando a la Contraloría Regional de Los Ríos, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Precisado lo anterior, y en lo relativo a la incompatibilidad por la que se consulta, cumple con señalar que de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 75 de la ley N° 18.695, los cargos de concejales serán incompatibles, en lo pertinente, con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. En relación con la mencionada norma, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 34.109 y 78.567, ambos de 2012, entre otros, ha señalado que, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 77 del aludido texto legal, no corresponde a esta Contraloría General, sino que a los tribunales electorales regionales pertinentes, determinar la existencia de incompatibilidades que puedan afectar a los concejales. En razón de lo anterior, y considerando que la concejala de que se trata, al ser contratada por un particular, no tenía la calidad de funcionario público, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República