Dictamen N° 50839/2016

N° 50.839 Fecha: 08-VII-2016 Mediante el primero de los dictámenes de la suma, esta Contraloría General, atendió una presentación efectuada por doña Lola Frenkel Schuhfeld, en la que solicitaba un pronunciamiento acerca de la juridicidad del decreto alcaldicio N° 6.971, de 2012, de la Municipalidad de Maipú, que modificó el respectivo Plan Regulador Comunal (PRC) estableciendo, entre otros aspectos, un área de riesgo circundante a la planta de combustibles que singulariza. En aquel oficio se concluyó, en lo que interesa, que la carta incorporada como documento complementario, que ahí se indica, no resulta suficiente para cumplir con la exigencia del estudio fundado de riesgos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, pues solo constituye una comunicación que da cuenta de la contratación de la empresa que señala para la realización del estudio de seguridad de los procesos a que alude; que los usos permitidos en el área de restricción de que se trata no coinciden con los del artículo 8.2.2.2. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del competente Gobierno Regional-; y que algunas de las modificaciones introducidas -entre otras, a la zona ZC4, en que se aumenta la altura máxima, y a una parte de la zona ZE-2, en que se aumenta la densidad y el coeficiente de constructibilidad- tienen el carácter de sustancial para los efectos de la aplicación de los artículos 7 bis y siguientes de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, sobre evaluación ambiental estratégica (EAE). Luego, a través del segundo pronunciamiento del epígrafe, y con ocasión de una petición de reconsideración del dictamen antes descrito formulada por el municipio de la apuntada comuna, esta Sede de Control, junto con rechazar ese requerimiento en atención a que las alegaciones de la reclamante no permitían variar las conclusiones vertidas en el oficio impugnado, reiteró lo expresado en el anotado dictamen respecto a la necesidad de adoptar las medidas pertinentes a fin subsanar las irregularidades observadas, debiendo dar cuenta de ello a este Órgano de Fiscalización. Finalmente, mediante el oficio N° 61.369, de 2015, esta Contraloría General señaló -en relación a una presentación de la anotada entidad edilicia en la que informaba acerca de las providencias ejercidas para corregir las indicadas objeciones-, que del examen de los antecedentes aportados por la recurrente, no era posible entender que dichos incumplimientos hubiesen sido superados. En esta oportunidad, el individualizado municipio solicita la reconsideración de los citados pronunciamientos argumentando, en lo sustancial, que la aprobación de la modificación en examen correspondió a una precisión del área de riesgo que había sido definida por el PRMS, conforme lo previsto en el artículo 2.1.7., inciso tercero, N°2, letra h), de la OGUC; que en el particular, esta Sede de Control carecía de la competencia para pronunciarse sobre la procedencia de la EAE; y, que el área de riesgo cuestionada tuvo su fundamento en el estudio que acompaña. Recabado su parecer, informó al respecto la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Por su parte, don Guillermo Andrés Condemarín Bustos, en representación, según expone, de ACCI S.A., solicita un pronunciamiento en relación a la juridicidad del anotado decreto N° 6.971, de 2012, objetando, en síntesis, la decisión de la Municipalidad de Maipú de establecer la apuntada área de riesgo y no recurrir a otras atribuciones legales que, en su opinión, serían menos gravosas para los propietarios de los predios colindantes. En primer término, en cuanto a lo argumentado por la citada entidad edilicia acerca de que la aprobación de la modificación en examen correspondió a una precisión del área de riesgo, es pertinente apuntar, que tal argumentación ya fue atendida en el enunciado dictamen N° 99.760, de 2014, indicándose, en esa oportunidad, que no resulta factible considerar que la fijación de la individualizada área de riesgos se haya aprobado como una precisión de aquella establecida por el artículo 8.2.2.2. del PRMS desde el momento en que su extensión casi triplica la superficie de ésta, comprendiendo predios que antes no se encontraban afectos a esa restricción y, como se explicitó en el pronunciamiento cuyo reestudio se solicita, los usos permitidos en el área de restricción a que se refiere la modificación no coinciden con los previstos por el mencionado plan regulador metropolitano, que solo admite instalaciones destinadas a almacenamiento, envasado y carguío de combustibles y a la construcción de oficinas administrativas y servicios de personal. De esta forma, no se advierte de qué manera lo planteado por la reclamante desvirtúa la conclusión contenida en los actos impugnados, toda vez que no se aportan fundamentos o antecedentes de hecho o de derecho que no hubieren sido previamente ponderados y que permitan variar el criterio sustentado, por lo que procede mantener la objeción en el aspecto de que se trata. Luego, sobre lo manifestado por el indicado municipio en cuanto a que esta Sede de Control carecía, a la fecha de aprobación de la aludida modificación al PRC, de la competencia para pronunciarse sobre la procedencia de la EAE por cuanto no se había dictado el pertinente reglamento que definiera lo que se entendía por modificación de carácter sustancial, es necesario señalar que la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización contenida, entre otros, en el dictamen N° 78.815, de 2010, ha precisado que la circunstancia de no haberse publicado el reglamento al cual se remite el artículo 7° ter de la ley N° 19.300, no impide que se cumpla con lo manifestado en sus artículos 2°, letra i bis), y 7° bis, en orden a que los planes normativos de carácter general que producen impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, como son los planes reguladores comunales, queden sometidos a la normativa que los obliga a incorporar las consideraciones ambientales de desarrollo sustentable en su formulación o en sus modificaciones sustanciales. A lo anterior corresponde agregar, que las actuaciones de esta Entidad de Control cuestionadas por la interesada tienen su fundamento en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y en la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, la cual entrega una amplia competencia a este Ente Fiscalizador para emitir dictámenes como un medio para efectuar la labor de control de juridicidad, la cual comprende tanto el aspecto formal como el fondo de los asuntos sometidos a su conocimiento, como aconteció en el particular, por lo que no cabe sino desestimar la alegación del referido municipio en ese aspecto. Siendo ello así, y en concordancia con lo informado por la nombrada subsecretaría, es menester reiterar lo concluido en los reseñados pronunciamientos de este origen en cuanto a que las modificaciones introducidas por el mencionado decreto N° 6.971, de 2012, tienen el carácter de sustanciales para los efectos de la aplicación de los artículos 7° bis y siguientes de la anotada ley N° 19.300. Por su parte, en cuanto al “Informe Estudio de Seguridad de Cilindros y Esferas Instalaciones de la Planta Maipú” que la aludida entidad edilicia acompañó en esta ocasión, cabe indicar que se advierte que dicho documento no se encuentra suscrito por el profesional que lo elaboró, no se aprecia que corresponda a una versión final y definitiva, ni consta que obedezca al estudio de riesgos al que, en ocasiones anteriores, se aludió como fundamento para la referida modificación, por lo que, en esta oportunidad, no resulta pertinente dar por superada la objeción de que se trata. Finalmente, en relación a las alegaciones del señor Condemarín Bustos, cabe señalar que en atención a que las facultades de la atingente municipalidad para precisar el área en examen, fueron ya analizadas por esta Contraloría General, determinándose a través de los reseñados dictámenes las irregularidades de las que adolece el citado decreto N° 6.971, de 2012, no cabe sino desestimar lo reclamado al respecto. En este orden de consideraciones, y haciendo presente que los pronunciamientos emitidos por esta Contraloría General son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa, resulta necesario que ese municipio adopte alguna de las medidas que el ordenamiento jurídico provee, destinadas a dejar sin efecto el instrumento objetado por esta sede de control, informando sobre el particular a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio, bajo el apercibimiento previsto en el artículo 9° inciso tercero, de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General. Ello, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad a lo expresado, deberá abstenerse de aplicar las disposiciones objetadas en los individualizados dictámenes, por no ajustarse a derecho. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la citada Unidad de Seguimiento y al señor Guillermo Andrés Condemarín Bustos. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante