Dictamen N° 23458/2017

N° 23.458 Fecha: 27-VI-2017 A través del dictamen N° 35.229, de 2014, esta Contraloría General concluyó, en síntesis, sobre el decreto alcaldicio N° 6.971, de 2012, de la Municipalidad de Maipú -que modifica el respectivo Plan Regulador Comunal (PRC), entre otros aspectos, fijando un área de riesgo-, que la carta incorporada como documento complementario, que ahí se indica, no resulta suficiente para cumplir con la exigencia del estudio fundado de riesgos pues solo constituye una comunicación que da cuenta de la contratación de la empresa que señala para la realización del estudio de seguridad en los procesos que refiere; que los usos permitidos en el área de restricción de que se trata no coinciden con los del artículo 8.2.2.2. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del competente Gobierno Regional, y que algunas de las variaciones introducidas -entre otras, a la zona ZC4, en que se aumenta la altura máxima, y a una parte de la zona ZE-2, en que se aumenta la densidad y el coeficiente de constructibilidad- tienen el carácter de sustancial para los efectos de la aplicación de los artículos 7 bis y siguientes de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, sobre Evaluación Ambiental Estratégica (EAE). Cabe precisar que tales observaciones fueron confirmadas mediante los dictámenes N°s 99.760, de 2014, 61.369, de 2015 y 50.839, de 2016, que rechazaron las pertinentes solicitudes de reconsideración. Posteriormente, mediante el dictamen N° 92.335, de 2016, esta Sede de Control atendió, en lo que atañe, una presentación efectuada por la singularizada corporación en la que junto con dar cuenta de la existencia de un juicio pendiente en que se solicita la nulidad de derecho público de la enunciada modificación al PRC, requiere se deje sin efecto el apuntado dictamen N° 50.839, toda vez que se configuraría a su respecto la causal de abstención contenida en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que prevé que esta Entidad Fiscalizadora, no puede informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. En tal pronunciamiento se determinó, en lo que interesa y por las razones que en él se exponen, que procedía dejar sin efecto parcialmente los referidos dictámenes N°s. 99.760, 61.369 y 50.839, en cuanto a la objeción concerniente a la validez del estudio fundado de riesgos antes descrita, permaneciendo en lo demás vigentes, debiendo ese municipio informar sobre su cumplimiento en el término ahí expresado. Pues bien, en esta oportunidad, se ha dirigido nuevamente la individualizada entidad edilicia requiriendo, en lo esencial, la reconsideración del singularizado dictamen N° 92.335, toda vez que en su opinión, esta Contraloría debe abstenerse, también, de “intervenir e informar en los asuntos relacionados a superficie y usos de suelo del radio de riesgo” por cuanto dicha materia “fue conocida y fallada por el 29° Juzgado Civil de Santiago, al establecer como hecho de la causa, que la Modificación N° 2 definió una nueva zona de riesgo al amparo del artículo 2.1.17. OGUC y no precisó, como si ha considerado éste órgano contralor, la zona de riesgo ya especificada en el PRMS”. A su vez, solicita la reconsideración del citado dictamen N° 35.229 -y de “los sucesivos, referente al mismo tema”- en atención a que, por una parte, la modificación al PRC relativa a la zona ZC-4 no tiene el carácter de sustancial, puesto que no se habría producido un aumento de altura como se indica en el anotado pronunciamiento, y por la otra, la variación concerniente a la zona ZE-2, tampoco tendría dicha calificación, en virtud de las razones que expone. Además, a través de una presentación por separado, la señalada municipalidad informa que habría emitido -con posterioridad a los nombrados dictámenes N°s 35.229, 99.760, 61.369, y 50.839-, certificados de informaciones previas conteniendo la normativa urbanística derivada de la modificación al PRC efectuada por el enunciado decreto alcaldicio N° 6.971. Lo anterior, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), mediante su oficio N° 5.590, de 2016. Sobre el particular, es del caso consignar que tal como se manifestó en el apuntado dictamen N° 92.335, de los antecedentes tenidos a la vista consta que con fecha 13 de octubre de 2014 -esto es, con posterioridad a la emisión del aludido dictamen N° 35.229, de 20 de mayo de la misma anualidad- don Rodrigo Rieloff Fuentes, en representación de Agrícola Los Nogales Limitada, interpuso ante el 29° Juzgado Civil de Santiago una demanda en contra de la Municipalidad de Maipú, a fin de que se declare la nulidad de derecho público de la anotada modificación al PRC, toda vez que ella se habría aprobado sin realizar el pertinente estudio fundado de riesgos, y por ende, sin dar cumplimiento a los requisitos legales contenidos en la preceptiva aplicable. Cabe precisar que de los documentos examinados se aprecia que el nombrado tribunal rechazó la demanda en comento a través de su sentencia de 26 de julio de 2016; que aquella fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 14 de diciembre de la misma anualidad, y que, al 8 de junio de 2017, se encuentra en tramitación ante la Corte Suprema un recurso de casación en el fondo -Rol N° 9.201-2017-, interpuesto por la demandante. En este contexto, se advierte que no han variado las circunstancias que se tuvieron en consideración al momento de la emisión del referido dictamen N° 92.335, y que las ideas planteadas abundan respecto de asuntos ya esgrimidos con anterioridad, sin que se aporten nuevos antecedentes de hecho o de derecho o elementos de juicio, que permitan alterar lo resuelto. Ello, habida cuenta, por lo demás, que la pertinente objeción concierne a la variación de los usos de suelo especificados en el PRMS aplicables al área de riesgo definida en ese instrumento y no a la procedencia de la fijación de la comentada zona de restricción contenida en el nombrado decreto alcaldicio N° 6.971. Enseguida, en relación con lo expresado por la citada municipalidad acerca de que la modificación al PRC atingente a la zona ZC-4 -que fija la altura máxima en las 2 zonas a que alude, en 15 metros para todos los usos-, corresponde a una regulación acotada únicamente al sistema de agrupamiento continuo, lo que implica que en tal área no aumenta su altura, es oportuno recordar que a través del enunciado dictamen N° 99.760 esta Sede de Control ya se pronunció respecto de análogas argumentaciones, concluyendo que mediante el mencionado decreto alcaldicio N° 6.971, “no solo se incorpora en el nuevo artículo 47 del PRC una norma general aplicable al sistema de agrupamiento de las edificaciones del tipo continuo, sino que tratándose de la altura máxima permitida para el destino que indica, se aumenta de 9 a 15 metros”. Corrobora lo expuesto, el hecho de que tal reglamentación abarca, también, a la zona ZC-1 -en la que no se admite el nombrado sistema de agrupamiento-, evidenciando que su objeto fue establecer una altura uniforme en ambas áreas y para todos sus usos de suelo, por lo que, en lo que atañe a la zona ZC-4, efectivamente se produce el observado incremento en uno de sus destinos, independientemente de que en aquel no se autoriza la continuidad. Por su parte, en lo que se refiere a lo señalado por esa corporación en cuanto a que la objeción respecto de la zona ZE-2 no sería procedente toda vez que aquel municipio consideró, en su oportunidad, “la falta de necesidad de someterse a un procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica, por no considerar como modificación sustancial las variantes contenidas en el PRC” basado en “un vacío normativo/reglamentario que estableciera reglas o parámetros de lo que se debe considerar por los sujetos ‘modificación sustancial’; ausencia y/o vacío, que excusa plausiblemente la conducta de esta municipalidad”, es menester consignar que tales consideraciones no resultan admisibles para acceder a la solicitud de que se trata, por cuanto únicamente reiteran planteamientos previos. En efecto, se aprecia que tales argumentos son de tenor similar a los manifestados por esa repartición en sus anteriores solicitudes de reconsideración -en particular en aquella que dio origen al aludido dictamen N° 50.839, en la que señalaba que esta Sede de Control carecía, a la fecha de aprobación de la indicada modificación al PRC, de la competencia para pronunciarse sobre la procedencia de la EAE pues no se había dictado el pertinente reglamento que definiera lo que se entendía por modificación de carácter sustancial-, por lo que habiéndose ponderado debidamente en su oportunidad, es necesario reiterar lo concluido en cuanto a que la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización contenida, entre otros, en el dictamen N° 78.815, de 2010, ha precisado que la circunstancia de que a la fecha de la dictación del apuntado decreto alcaldicio N° 6.971 no se hubiera publicado el reglamento al cual se remite el artículo 7° ter de la ley N° 19.300, no impedía que se cumpliese con lo previsto en sus artículos 2°, letra i bis), y 7° bis, en orden a que los planes normativos de carácter general que producen impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, como son los planes reguladores comunales, queden sometidos a la normativa que los obliga a incorporar las consideraciones ambientales de desarrollo sustentable en su formulación o en sus modificaciones sustanciales. De esta forma, en razón de lo expresado, es dable concluir que no corresponde acceder a la solicitud de reconsideración de que se trata en los asuntos mencionados, por lo que ese municipio deberá dejar sin efecto el acto en análisis, en los aspectos objetados, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio, bajo el apercibimiento previsto en el artículo 9° inciso tercero, de la aludida ley N° 10.336, debiendo puntualizarse que no resulta suficiente para ese propósito, como pretende la ocurrente, únicamente incluir las materias observadas en una futura modificación del PRC. En otro orden de ideas, en cuanto a la emisión de certificados de informaciones previas que incluyen la normativa urbanística derivada de la modificación al PRC en comento, es menester señalar -teniendo presente lo informado por la SEREMI a requerimiento de este Órgano Fiscalizador-, que aquello no resultó procedente. Lo anterior, dado que, por un lado, la jurisprudencia administrativa de este origen contenida, entre otros, en el dictamen N° 53.352, de 2015, ha precisado en materias como la de que se trata, que una vez que la Contraloría General dictamina que un determinado acto o parte del mismo no se ajusta a derecho, la Administración debe abstenerse de aplicarlo, y por el otro, que los pronunciamientos de esta Sede de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización de modo que su inobservancia significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En tal contexto, es menester consignar que ese municipio, así como la SEREMI, tendrán que adoptar las providencias que en derecho correspondan para conformar sus actuaciones a lo precedentemente expuesto, informando sobre el particular a la referida Coordinación Nacional en el término ya citado. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República