Dictamen N° 51216/2009

N° 51.216 Fecha: 15-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Oscar Ulloa Oviedo, presidente de la Asociación Provincial de Funcionarios Penitenciarios de Concepción, para requerir un pronunciamiento sobre si resulta procedente que, hasta la fecha, la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile no haya decidido acerca de la solicitud realizada por la Vigilante, doña Leticia Ávila Torres, en orden a ser destinada a cumplir funciones en cualquiera de las unidades penitenciarias de la VIII Región, debido a que reside, junto a su cónyuge -quien se desempeña en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción,- en la ciudad de Tomé, lo que significa que este matrimonio se mantiene trabajando en distintas unidades penales del país. Requerido su informe, dicha Institución señala, en síntesis, que los antecedentes de la afectada se encuentran vigentes para ser evaluados y resueltos en diciembre del presente año, dentro del proceso de postulación para el traslado, agregando que este procedimiento es una política interna que fue instaurada por la problemática que implica el trasladar a un funcionario, realizándose anualmente y en coincidencia con el egreso de alumnos desde la Escuela Institucional, lo que permite considerar la reposición de los cargos, privilegiando, entre otras, situaciones de desarraigo familiar, como ocurre en el caso de la peticionaria. Sobre el particular, cabe anotar que la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aplicable en la especie por disposición del inciso final de su artículo 162, establece, en el artículo 73, la destinación como mecanismo jurídico que permite al jefe superior del servicio ordenar el desplazamiento de un empleado de su dependencia a cualquier localidad para que continúe ejerciendo las labores propias de su cargo, añadiendo el artículo 74, en lo que importa, que si ambos cónyuges tienen residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que ambos sean destinados a un mismo punto simultáneamente. Precisado lo anterior, se debe señalar que en el caso en estudio no resulta aplicable el aludido artículo 74, pues, conforme al criterio contenido en el dictamen Nº 31.738, de 2001, de este Órgano Contralor, este precepto tiene como finalidad evitar que los cónyuges funcionarios, afectos al mismo cuerpo estatutario y con residencia en una misma localidad, sean separados por acto de autoridad, situación que no concurre en la especie, pues, con los antecedentes acompañados, se ha podido verificar que ambos servidores ya se encontraban prestando funciones en distintas ciudades al momento de contraer el vínculo matrimonial. En las condiciones anotadas, cabe concluir que, acorde con la normativa citada, la superioridad no tiene la obligación de trasladar a determinada localidad a la servidora por su sola petición o la de su cónyuge, puesto que disponer las destinaciones del personal a su cargo constituye una facultad de la autoridad respectiva, de modo que a ella le corresponderá, ponderando previamente los antecedentes del caso, resolver si accede al requerimiento de la señora Ávila Torres. A continuación, el recurrente solicita se determine si en la situación en análisis operaría la institución del silencio positivo regulado en el artículo 64 de la ley Nº 19.880, que establece las bases del procedimiento administrativo que rige los actos de los órganos de la Administración del Estado. Al respecto, es útil indicar que el artículo 18 de la mencionada ley Nº 19.880, define al procedimiento administrativo como una "sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal". De ese modo, es forzoso colegir, en armonía con el criterio contenido en el dictamen Nº 26.295, de 2009, de este Ente de Control, que lo prescrito en el citado artículo 64 de la ley N° 19.880, sólo rige respecto de aquellas solicitudes que hayan dado lugar a un procedimiento administrativo en los términos precisados por la citada ley de bases, condición que no satisface la petición que la recurrente efectuó a Gendarmería de Chile, toda vez que aquélla sólo requiere de una respuesta, afirmativa o negativa, por parte de la jefatura, razón por la cual no procede, frente a una demora del servicio en atender el requerimiento de que se trata, aplicar lo previsto en ese precepto legal. Finalmente, y a objeto de que se tenga presente en lo sucesivo, cumple manifestar que, tratándose de presentaciones de asociaciones de funcionarios, como sucede en la especie, los dictámenes N°s. 1.447, de 2002 y 58.400, de 2008, de este Ente Superior de Fiscalización, entre otros, han precisado que dichas entidades sólo cuentan con atribuciones para representar a sus asociados en el evento de que ellos requieran expresamente su intervención, solicitud que se debe acompañar en las presentaciones que las referidas agrupaciones formulen a la Contraloría General, lo que no consta en el presente caso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República