Dictamen N° 51430/2010

N° 51.430 Fecha: 02-IX-2010 La Municipalidad de Quilicura ha remitido a esta Contraloría General el decreto N° 37, de 2010, mediante el cual dispone la declaración de vacancia del cargo que sirve don Arturo Castillo Aravena, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años -acompañando la documentación que acredita que aquél hizo uso de ellas por el referido término-, instrumento que fue registrado por este Órgano de Control con fecha 27 de julio de 2010, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por su parte, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora don Arturo Castillo Aravena, reclamando en contra de la medida alcaldicia que ordenó su cese de funciones, atendido que se encontraría amparado por el fuero gremial previsto en el artículo 25 de la ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 148, de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, confiere al alcalde la facultad de considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar una declaración de salud irrecuperable, siendo improcedente incluir en tal cómputo, las licencias por accidentes del trabajo y de origen laboral, a que alude el artículo 114 de la misma ley y aquéllas a que se refiere el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, sobre Protección a la Maternidad. Por su parte, el citado artículo 25 de la ley N° 19.296, ordena, en lo que interesa, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales. Al respecto, cabe tener presente que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, a través de los dictámenes N OS 571, de 2001, y 21.057, de 2010, entre otros, ha precisado que las normas sobre inamovilidad en el empleo -entre ellas, las del fuero gremial-, prevalecen respecto de aquellas disposiciones en que el término de las funciones de los servidores públicos depende del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad -como sucede precisamente con la causal invocada por el municipio en la situación que se analiza-, lo que no ocurre, por el contrario, cuando es la propia ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio, en cuyo caso tal normativa protectora no tiene aplicación. Ahora bien, del certificado N° 63, de 2010, de la Inspección Comunal del Trabajo Norte Chacabuco, cuya fotocopia se acompaña, es posible constatar que el peticionario integró el directorio de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Quilicura, por un período de dos años contado desde el 20 de noviembre de 2007, de manera que, atendida la norma precedentemente comentada, habría gozado de inamovilidad en su empleo hasta el 20 de mayo de 2010. De esta forma, no se habría ajustado a derecho que esa entidad edilicia mediante el decreto señalado haya ordenado el cese de funciones del interesado, por la indicada causal de desvinculación laboral, a contar del 2 de febrero de 2010, fecha de su notificación, por cuanto a esa época se habría encontrado amparado por el fuero gremial, motivo por el cual la Municipalidad de Quilicura deberá -previa verificación de la autenticidad del certificado a que se ha hecho referencia-, proceder a dejar sin efecto dicho acto administrativo, disponer la reincorporación del señor Castillo Aravena y ordenar el pago de sus remuneraciones durante el tiempo en que estuvo alejado de su empleo, sin perjuicio de la separación de su cargo que, a esta data, decida la autoridad edilicia adoptar a su respecto, de conformidad con la preceptiva pertinente. Restitúyase el decreto estudiado, conjuntamente con sus antecedentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República