Dictamen N° 21057/2010

N° 21.057 Fecha: 22-IV-2010 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido la presentación de don Exequiel Pinto Catalán, ex funcionario de la Dirección General de Aeronáutica Civil, mediante la cual solicita se declare que la resolución N° 542, de 2009, del referido servicio, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, no se habría ajustado a derecho, por cuanto a la data en que se adoptó tal medida aquel se encontraría amparado por el fuero gremial previsto en la ley N° 19.296. En el mismo sentido, se han formulado diversas solicitudes por parte de la Asociación Nacional de Funcionarios de la mencionada entidad. Requerido su informe, el Director General de Aeronáutica Civil ha manifestado, en síntesis, que el señor Pinto Catalán presentó licencias médicas por más de ciento ochenta días durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 4 de noviembre de 2009, por lo que la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible para el desempeño del mismo se ajustaría a derecho. Agrega que al disponerse tal medida, se tuvo en cuenta que el requirente se encontraría impedido de cumplir con el cargo de tesorero en la Directiva Regional Coyhaique-Balmaceda de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil, en razón de que con anterioridad a resultar electo como dirigente gremial, fue destinado desde el aeródromo de la ciudad de Balmaceda al Subdepartamento de Tránsito Aéreo de la ciudad de Santiago. Sobre el particular, conviene recordar que mediante el dictamen N° 58.479, de 2009, esta Entidad Fiscalizadora precisó que la aludida medida de destinación se ajustó a derecho toda vez que aquella fue dispuesta y comunicada al recurrente con anterioridad a la fecha de su elección como directivo de la señalada asociación gremial y, por ende, no se encontraba amparado con el fuero de que goza a partir de tal proceso eleccionario. Precisado lo anterior, cumple con hacer presente que consta de los antecedentes tenidos a la vista que el señor Pinto Catalán resultó electo dirigente gremial el 15 de abril de 2009 y, por ende, de acuerdo con el artículo 25, inciso primero, de la ley N° 19.296 -que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado-, goza de fuero, esto es, de inamovilidad en su cargo, desde esa fecha y hasta seis meses después de cesar en su mandato. Enseguida, es preciso indicar que de la documentación tenida a la vista aparece que la mencionada resolución N° 542 -que, como se advirtiera, declaró vacante el cargo del ocurrente por salud incompatible-, se dictó el 4 de noviembre de 2009, y fue notificada al afectado con fecha 24 de diciembre de 2009. Así también, consta del certificado emitido por la Inspección Provincial Coyhaique de la Dirección del Trabajo, que el requirente tiene, actualmente, la calidad de dirigente gremial. De lo señalado se advierte que la declaración de vacancia del cargo del interesado se adoptó una vez que ya había sido electo dirigente gremial por lo que a esa data se encontraba amparado por el fuero a que se refiere el citado artículo 25 de la ley N° 19.296. Precisado lo anterior, es útil manifestar que el artículo 150, letra a), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, establece, en lo pertinente, que la declaración de vacancia procede, entre otras causales, por salud incompatible con el desempeño del cargo. Por su parte, el artículo 151, inciso primero, del citado cuerpo estatutario, previene que el jefe superior del servicio “podrá” considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. De lo expuesto se advierte, tal como se ha precisado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 38.351, de 1995, que es el jefe del servicio quien debe resolver si el uso de licencia médica, en los términos previstos en el aludido artículo 151, ha de considerarse como salud incompatible, pues la sola circunstancia del otorgamiento de esos permisos médicos no implica que deba necesariamente declararse la vacancia del cargo. Ahora bien, frente a las normas sobre inamovilidad en el empleo, como ocurre con las del fuero gremial en estudio, cabe señalar que tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.047 y 38.351, ambos de 1995, y 30.523, de 2005, aquellas prevalecen respecto de las disposiciones en que el término de las funciones de los servidores públicos depende del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad, como acontece, precisamente, en la situación a que se refiere la consulta. En cambio, tal normativa protectora no tiene aplicación cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio. Atendido lo expuesto, es dable concluir que la resolución N° 542, de 2009, mediante la cual la Dirección General de Aeronáutica Civil adoptó la medida discrecional de declarar vacante el cargo de don Exequiel Pinto Catalán por salud incompatible, no se ajustó a derecho, por cuanto, tal como se viera, a la fecha en que aquella se dispuso, el afectado se encontraba amparado por el fuero gremial a que se ha hecho mención. Por lo anterior, la Dirección General de Aeronáutica Civil deberá adoptar las medidas pertinentes, tendientes a dejar sin efecto la referida resolución N° 542, de 2009. No obsta a tal conclusión, el que este Órgano Contralor haya tomado razón de la aludida resolución, ya que de acuerdo a lo expresado por la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.617, de 2006, y 560, de 2008, dicho control preventivo sólo otorga una presunción de juridicidad a los actos administrativos afectos a ese trámite, sin perjuicio, por cierto, de que ellos sean revisados cuando nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestren que adolecen de ilegitimidad, caso en el cual el acto irregular debe ser dejado sin efecto. Ahora bien, en lo que respecta a lo planteado por el Director General de la referida entidad en cuanto a que el señor Pinto Catalán se vería impedido de ejercer como tesorero de la señalada Directiva Regional de Coyhaique de la Asociación de Funcionarios, al haber sido destinado a desempeñarse en el Subdepartamento de Tráfico Aéreo de la ciudad de Santiago, cumple con hacer presente que el artículo 19, inciso quinto, de la citada ley N° 19.296, prescribe que “La inhabilidad o incompatibilidad, actual o sobreviniente, será calificada de oficio por la Dirección del Trabajo, a más tardar dentro de los noventa días siguientes a la fecha de la elección o del hecho que la originare. Sin embargo, en cualquier tiempo podrá calificarla, a petición de parte. En todo caso, tal calificación no afectará los actos válidamente celebrados por el directorio. El afectado por la calificación señalada podrá reclamar de ella ante el Juzgado de Letras del Trabajo respectivo, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde que le sea notificada.”. Atendido lo anterior, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre ese aspecto, pues de acuerdo a lo dispuesto en el precepto recién citado se trata de una materia que se encuentra en el ámbito de competencia de la Dirección del Trabajo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República