Dictamen N° 51634/2009

N° 51.634 Fecha: 16-IX-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General don Alberto Moya Valdebenito, don José Farfán y doña Verónica Rubilar, dirigentes del Sindicato de Trabajadores Independientes y Concesionarios de Kioscos de Colegios y Liceos de la Región Metropolitana, denunciando una serie de irregularidades que habría cometido la Municipalidad de Santiago en relación al cobro de deudas impagas a los arrendatarios de kioscos ubicados dentro de los establecimientos de educación administrados por ese municipio. En particular, indican que existirían arrendatarios a los que la entidad edilicia no les habría cobrado las correspondientes boletas de garantías, y otro al que sólo se le cobra el canon por un kiosco, en circunstancias de que se adjudicó dos. Añaden, que el municipio habría actuado de forma discriminatoria, porque sólo a algunos arrendatarios descontó del canon de arrendamiento de los kioscos los días en que los establecimientos educacionales se encontraban paralizados a causa de huelgas o tomas de los estudiantes. Por su parte, doña Elcira Núñez Uribe -arrendataria durante el año 2008 de un kiosco en el Liceo N° 2, Miguel Luis Amunátegui-, también ha solicitado un pronunciamiento en orden a determinar si la entidad edilicia ha actuado discriminatoriamente al rebajarle, por concepto de días de paralización de actividades en dicho establecimiento, sólo un día del canon del arrendamiento, en circunstancias de que, según señala, a los arrendatarios del Instituto Nacional, en similares condiciones, le habrían descontado 43 días. Requerido informe a la Municipalidad de Santiago, lo evacuó a través del oficio N° 1.458/08, de 2009, en el cual, por una parte, se refiere a las denuncias vinculadas con el cobro de deudas por parte de determinados arrendatarios de kioscos, detallando la situación en que cada uno de éstos se encuentra y las medidas que ha adoptado en los casos en que efectivamente subsisten montos impagos. Añade, por otra parte, que no ha efectuado prácticas discriminatorias, por cuanto sólo se procedió a rebajar el monto de la renta del arriendo, por los días en que efectivamente ocurrieron tomas y paros, los cuales fueron debidamente acreditados mediante los correspondientes certificados de los directores de cada establecimiento educacional, dictándose, en su oportunidad, la respectiva resolución de descuento. En primer término, en lo concerniente a las denuncias que se formulan en orden a que la Municipalidad de Santiago realizaría prácticas discriminatorias al rebajar en términos distintos, por días de paralización de actividades lectivas, determinadas sumas de los cánones de arrendamiento a los titulares de derechos de explotación de kioscos de establecimientos de la comuna, es menester anotar que las bases y condiciones administrativas de las licitaciones respectivas y los correspondientes contratos, han fijado, en cada caso, los derechos y obligaciones de las partes, el valor mensual de los derechos de explotación y las condiciones en las que éste podría ser rebajado. Siendo ello así, el problema planteado constituye una controversia suscitada en relación con la ejecución de determinados contratos suscritos entre el municipio y particulares, que implica definir el sentido y alcance de las cláusulas que los rigen, sus bases u otros documentos que se entienden formar parte de los mismos, materia que, acorde con la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 26.263 y 12.098, ambos de 2009, entre otros, reviste el carácter de litigiosa. Lo anterior, sin embargo, no impide a esta Contraloría General pronunciarse acerca del ejercicio de las potestades de contratación de la Administración -tal como se sostiene en los dictámenes N°s. 42.701, de 2008 y 34.597, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora-, especialmente en lo que respecta a las consideraciones jurídicas que se deben tener en cuenta a fin de adoptar las decisiones que procedan en relación con la materia. En efecto, atendido que los municipios, como órganos integrantes de la Administración, actúan en el marco del Estado de Derecho y, por lo tanto, están sujetos al principio de juridicidad, corresponde que las decisiones que tomen como parte en los contratos que suscriben, respeten el principio de buena fe, que, en materia contractual, consagra el artículo 1.546 del Código Civil, aplicable en la contratación administrativa y en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. En consecuencia, para la resolución de la problemática planteada la Municipalidad de Santiago deberá tener en cuenta lo expresado precedentemente, debiendo informar a esta Contraloría General las medidas que adopte al efecto, teniendo en consideración que, en el ejercicio de sus atribuciones fiscalizadoras, este Órgano de Control está facultado para investigar las eventuales irregularidades en que incurran los funcionarios municipales y, si procede, para adoptar las medidas tendientes a que se hagan efectivas, por quien corresponda, las responsabilidades administrativas pertinentes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.756, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora). Finalmente y sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en lo que respecta a las otras irregularidades a las que aluden los representantes del sindicato de trabajadores recurrente, cumple con hacer presente que se les remitirá fotocopia del mencionado informe municipal, que da cuenta de las situaciones denunciadas. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General