Dictamen N° 516615/2024

N° E516615 Fecha: 19-VII-2024 I. Antecedentes. Se han dirigido a la Contraloría General, en forma separada y debidamente representadas, las empresas eléctricas “Guacolda Energía SpA”, “Generadora Metropolitana SpA” y “AES Andes S.A”, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 149, de 2023, de la Comisión Nacional de Energía (CNE), que dejó sin efecto su similar N° 52, de 2018, que complementa y modifica la resolución exenta N° 659, de 2017, del mismo origen, que establece disposiciones técnicas para la implementación del artículo 8° de la ley N° 20.780. En síntesis, alegan que dicha determinación vulneraría el precitado artículo 8°; el sistema de transferencias de energía previsto en el artículo 149° de Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería-; los principios de juridicidad, reserva legal en materia tributaria, motivación, imparcialidad, irretroactividad y confianza legitima; y que no se cumplirían los supuestos para ejercer la potestad revocatoria, afectando derechos adquiridos de los recurrentes. Requeridos sobre el particular, acompañaron sus correspondientes informes la CNE, la Subsecretaría de Energía, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) y el Servicio de Impuestos Internos (SII). II. Fundamento Jurídico. Sobre el particular, es menester tener presente que la ley N° 20.780, sobre reforma tributaria que modifica el sistema de tributación de la renta e introduce diversos ajustes en el sistema tributario, en su artículo 8°, inciso primero, estableció un impuesto anual a beneficio fiscal que grava las emisiones al aire libre de los contaminantes que allí se indican, producidas por establecimientos cuyas fuentes emisoras, individualmente o en su conjunto, emitan 100 o más toneladas anuales de material particulado, o 25.000 o más toneladas anuales de dióxido de carbono. A continuación, y en lo que interesa, el inciso vigésimo tercero de dicho precepto prescribe que para los efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 149° de la LGSE, “el impuesto que establece el presente artículo no deberá ser considerado en la determinación del costo marginal instantáneo de energía, cuando éste afecte a la unidad de generación marginal del sistema. No obstante, para las unidades cuyo costo total unitario, siendo éste el costo variable considerado en el despacho, adicionado el valor unitario del impuesto, sea mayor o igual al costo marginal, la diferencia entre la valorización de sus inyecciones a costo marginal y a dicho costo total unitario, deberá ser pagado por todas las empresas eléctricas que efectúen retiros de energía del sistema, a prorrata de sus retiros, debiendo el Coordinador Eléctrico Nacional, adoptar todas las medidas pertinentes para realizar la reliquidación correspondiente”. Finaliza dicha disposición señalando que “La Comisión Nacional de Energía, mediante resolución exenta, establecerá las disposiciones de carácter técnico que sean necesarias para la adecuada implementación del mecanismo señalado en este inciso”. Por su parte, el mencionado artículo 149° de la LGSE dispone en su inciso segundo que “Las transferencias de energía entre empresas eléctricas, que posean medios de generación, sistemas de almacenamiento u otras instalaciones que inyecten energía, operadas en sincronismo con un sistema eléctrico y que resulten de la aplicación de la coordinación de la operación a que se refiere el artículo 72°- 1, serán valorizadas de acuerdo a los costos marginales instantáneos del sistema eléctrico”. A su turno, es necesario recordar que según lo establecido en los artículos 6, inciso segundo, y 7°, letra c), del decreto ley N° 2.224, de 1978, que Crea la Comisión Nacional de Energía, ésta es un organismo técnico que, para el cumplimiento de su objetivo de disponer de un servicio suficiente, seguro y de calidad, compatible con la operación más económica, le corresponde, en lo que importa, monitorear y proyectar el funcionamiento actual y esperado del sector energético. III. Análisis y conclusión. Como se puede apreciar, el transcrito inciso vigésimo tercero del artículo 8° de la ley N° 20.780 ha establecido una excepción para la valorización de las transferencias de energía, excluyendo al referido impuesto de la determinación del costo marginal cuando afecte a la unidad de generación marginal con el fin de evitar que este gravamen distorsione los costos de generación, previendo un mecanismo para compensar la diferencia de impuesto no cubierta por las inyecciones valorizadas a costo marginal y determinando, además, quiénes y cómo deberán soportar el monto de esta compensación. También se advierte que el legislador ha previsto la necesidad de una compensación en determinados casos para evitar pérdidas operacionales a las unidades de generación y la forma en que se distribuirá el costo de aquél mecanismo entre las empresas eléctricas, sin definir un método específico de cálculo, instruyendo a la CNE la tarea de establecer las disposiciones técnicas que sean necesarias para la adecuada implementación del mecanismo. Pues bien, en cumplimiento de dicho mandato, la CNE dictó la mencionada resolución exenta N° 659, de 2017, que, en lo que interesa, dispone, en su numeral 7, los criterios para que el Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional calcule el valor a compensar a cada central o unidad generadora, distinguiendo entre aquellas cuyo “Costo Total Unitario sea igual o superior al Costo Marginal Promedio de la central o unidad generadora en la respectiva barra de inyección” -que percibirán la denominada “compensación A”-, y aquellas cuyo costo total unitario sea inferior a ese costo marginal -que no reciben compensación alguna-. A continuación, mediante la aludida resolución exenta N° 52, de 2018, la CNE complementó y modificó el N° 7 anterior, incorporando una regla en un nuevo literal aplicable “a aquellas unidades que por instrucción forzosa de parte del Coordinador hayan inyectado energía al sistema a un costo variable de operación superior al costo marginal” -“compensación B”-, regla que con posterioridad es eliminada por medio de la impugnada resolución exenta N° 149, de 2023. Enseguida, resulta pertinente recordar que como todo órgano del Estado, la aludida comisión, acorde a lo estatuido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, debe someter su acción a dicha Carta Fundamental y a los preceptos dictados conforme a ella, pues se rige por el principio de juridicidad, por lo que no puede exceder el marco fijado por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia. También, que tal como se infiere de los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880, y de lo expresado por este Organismo Fiscalizador en sus dictámenes N°s. 59.892, de 2015, y 1.235, de 2021, el principio de juridicidad en un concepto amplio y moderno conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y, por ende, ilegítimos. En este mismo sentido, y en armonía con el criterio manifestado, entre otros, en el dictamen N° 14.000, de 2017, de este origen, cabe puntualizar que, pese a que la ley ha conferido expresamente a la CNE, en su carácter técnico, la atribución de implementar el señalado mecanismo de compensación, resulta indispensable que las decisiones que adopte en la materia tengan un fundamento racional, por ende, lo que resuelva sobre el particular, requiere tener un sustento real que lo justifique. En este contexto, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que, en ejercicio de sus facultades de monitoreo del funcionamiento del mercado eléctrico, la CNE consideró necesario revisar la denominada “compensación B” que había incorporado a través de la consignada resolución exenta N° 52, de 2018, manteniendo vigente únicamente la “compensación A”. Asimismo, que de lo informado por dicha comisión resulta que la adopción de tal medida aparece suficientemente fundada en las razones de mérito de que da cuenta pormenorizadamente, y que dicen relación, entre otras, con la constatación de un aumento del valor de las compensaciones, cuyos montos excedían los estrictamente necesarios para evitar pérdidas operacionales durante el ejercicio anual; con la necesidad de alojar mayoritariamente la carga del impuesto en los responsables de las emisiones y, con el objetivo de calcular la señalada compensación en una ventana de tiempo anual, misma periodicidad con que se determina el impuesto regulado en el citado artículo 8° de la ley N° 20.780. Luego, es necesario considerar también que la implementación de la “compensación B” no configura un acto declarativo o creador de derechos que hayan podido incorporarse al patrimonio de sus destinatarios y, por otra parte, que no existe un derecho adquirido a la inmutabilidad de las normas ni tampoco al mantenimiento de un determinado régimen de forma indefinida que no que pueda ser modificado en el ejercicio de la facultad de apreciación de la autoridad competente. Tampoco se aprecia que su ejercicio incida en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas o que tenga efectos retroactivos, por cuanto, tal como se indica en el artículo segundo de la aludida resolución exenta N° 149, de 2023, esta será aplicable a partir de los balances de compensaciones del año 2024, sin que a la fecha de su dictación se haya procedido al cálculo, giro ni pago del impuesto correspondiente a esa anualidad. Además, es preciso referir que según se desprende del Nº 6 del artículo primero de la mencionada resolución exenta Nº 659, de 2017, la operación particular de unidades generadoras que inyectan “energía al sistema a un costo variable de operación superior al costo marginal” se encuentra contemplada en el cálculo del “Costo Marginal Promedio” para efectos de determinar el valor a compensar, de modo que también queda comprendida dentro de la “compensación A”, por lo que no se advierten elementos que permitan concluir que con la medida que se impugna, se incumpla el objetivo de evitar pérdidas operacionales aun en esos casos. Finalmente, es útil anotar lo manifestado por el SII en el sentido de que el señalado mecanismo de compensación no forma parte de los elementos esenciales del tributo en cuestión, sino que se trata de una herramienta regulatoria “posterior al devengo y pago del impuesto, (…) que excede el ámbito tributario”, por lo que su modificación no vulnera el principio de reserva legal en materia tributaria. En tales condiciones y conforme al mérito de lo expuesto, no corresponde acoger la reclamación de la especie. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)