Dictamen N° 1235/2021

N° 1.235 Fecha: 04-VI-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento de la Diputada doña Marcela Hernando Pérez, solicitando que se revise el nombramiento del señor Rodrigo Sánchez Álvarez como Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas del Servicio de Salud Antofagasta (SSA). En específico, la parlamentaria indica haber tomado conocimiento de una denuncia formulada por la Directiva de la Asociación de Profesionales Universitarios del SSA ante la Contraloría Regional de Antofagasta sobre la misma materia. Agrega, que dicho funcionario no cumpliría con los requisitos académicos para asumir dicha función, por lo que fue designado en grado 8º -y no 5º, como correspondía-, entre abril y noviembre de 2019, ejerciendo su autoridad sobre funcionarios que tendrían mayor grado que él. Continúa, señalando que en noviembre de 2019, la Dirección del SSA nombró al señor Rodrigo Sánchez Álvarez en el anotado cargo, en grado 4º, en calidad de cuota de excepción, estableciendo el pago retroactivo de la diferencia de remuneraciones entre ambos grados -8º y 4º- desde abril de ese año. En razón de ello, solicita que se revise la declaración de desierto del concurso llevado a cabo para esos efectos, el cumplimiento de los requisitos académicos para el desempeño de esa jefatura y la legalidad del pago retroactivo de sus remuneraciones. Por su parte, la presentación formulada por la aludida Directiva de la Asociación de Profesionales Universitarios del SSA se refiere en similares términos al asunto que denuncia la señora Diputada. Requerido al efecto, el Director (S) de la época del Servicio de Salud Antofagasta manifestó que mediante la resolución exenta Nº 1.159, de 5 de abril de 2019, de ese origen, se autorizó la contratación del señor Rodrigo Sánchez Álvarez, asimilado al grado 8º E.U.S., para servir el cargo de Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas. Agrega, que por medio del decreto exento Nº 80, de 15 de noviembre de 2019, del Ministerio de Salud, se autorizó la contratación del individualizado funcionario, desde el 1 de abril y hasta el 31 de diciembre del mismo año, en calidad de cuota de excepción, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del decreto ley N° 1.608, de 1976, por lo que a través de la resolución exenta Nº 3.721, de 19 de noviembre de 2019, del SSA, fue designado en esa condición, asimilándolo al grado 4º E.U.S., por dicho periodo. Finalmente, señala que la contratación del interesado se ajustó a las autorizaciones otorgadas por ese servicio, la Subsecretaría de Redes Asistenciales y el Ministerio de Salud. Previamente, es menester apuntar que el cargo por el cual se solicita el presente pronunciamiento, consiste en un empleo a contrata como Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas, asimilado al grado 5º de la planta de profesionales del SSA, por el que se realizó un proceso de selección de antecedentes publicado en diciembre de 2018, el que fue declarado desierto. Ahora bien, en relación con la petición de la Diputada señora Marcela Hernando Pérez, en cuanto a revisar la declaración de desierta de la anotada convocatoria, corresponde hacer presente que la Contraloría Regional de Antofagasta, mediante el oficio N° 2.171, de 2019 -cuya copia se adjunta para conocimiento-, se pronunció respecto del actuar del SSA indicando, en lo que interesa, que no se aprecia irregularidad de su parte al revocar el llamado a dicho proceso de selección, por medio de su resolución exenta N° 1.102, del mismo año, ni en designar libremente a una persona una vez revocado este, pues la entidad no se encuentra obligada a realizar un concurso para proveer empleos a contrata. Ello, atendida la motivación esgrimida por la autoridad del SSA, relacionada con las diferencias advertidas en las evaluaciones psicolaborales practicadas a los postulantes, informadas por las empresas encargadas de aquel examen. En consecuencia, dado que la situación planteada ya fue estudiada por la Contraloría Regional de Antofagasta, resulta inoficioso analizar nuevamente la misma materia. Por otra parte, en lo que se refiere a la designación del señor Sánchez Álvarez, cabe anotar que el inciso segundo del artículo 13 del decreto ley N° 1.608, de 1976 , permite, en lo pertinente, designar hasta 15 personas por cada Ministerio, asimilados a un grado o sobre la base de honorarios, para labores de asesoría altamente calificadas. Agrega el referido precepto que las remuneraciones de las personas así contratadas no podrán ser superiores al grado 2° del artículo 1° del decreto ley N° 249, de 1973. En tanto, su inciso tercero establece que los Ministros de Estado podrán incrementar las contrataciones que indica el inciso precedente hasta en cinco personas para cada servicio dependiente o que se relacione con el Ejecutivo por su intermedio. Al respecto, los dictámenes N os 17.952, de 2002 y 44.777, de 2013, de esta procedencia, señalan que considerando que la norma en análisis alude a labores de asesoría altamente calificadas, las personas que sean contratadas en virtud de esa preceptiva deben contar con el dominio de la materia pertinente. Agrega, el citado dictamen N° 44.777, de 2013, de este origen, que la experticia requerida por la disposición en comento no necesariamente implica contar con títulos profesionales o técnicos de nivel superior, ya que dicha calidad la posee también quien tenga especial conocimiento en un tema, dada la práctica, habilidad o experiencia en el mismo, lo que se acredita mediante documentos fidedignos que la autoridad deberá solicitar y ponderar en su oportunidad respecto de las personas que necesite contratar, siendo del caso añadir que es su responsabilidad la decisión que se adopte al respecto. A su vez, el dictamen N° 28.097, de 2013, manifestó que las labores de jefatura, sean las asignadas a un empleo jerárquico previsto en la planta o aquellas que, como en la situación que nos ocupa, son propias de plazas no contempladas específicamente, han sido reservadas para el personal que integra la dotación estable de la entidad, de modo que, en principio, no pueden ser cumplidas por servidores a contrata, salvo que exista una autorización legal. Luego, la ley N° 21.125, de Presupuestos del Sector Público para el año 2019, en la glosa 02 de la Partida 16, correspondiente al Ministerio de Salud, dispuso, en lo pertinente, que el personal a contrata podría desempeñar labores de carácter directivo que se le asignaren o deleguen. Precisado lo anterior, conviene consignar que en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, de esta procedencia, no consta que hayan sido registradas las resoluciones exentas N os 1.159 y 3.721, ambas de 2019, del SSA, que aprobaron las designaciones del señor Rodrigo Sánchez Álvarez, asimilándolo a los grados 8º y 4° de la E.U.S., desde el 1 de abril de 2019, respectivamente, para servir el cargo de Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas, accediéndose a ellas solo con ocasión de la respuesta del SSA. A este respecto, cabe recordar que el numeral 8 del artículo 12, de la resolución N° 6, de 2019, de esta Contraloría General, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón en las materias de personal que indica, establece, en lo pertinente, que los decretos y resoluciones relativos a designaciones a contrata deberán enviarse para su registro a esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la fecha de su emisión, lo que, en la especie, no se ha verificado. Sin embargo, en dicho sistema está registrada la Resolución Exenta RA N° 426/1522/2020, de 25 de marzo de 2020, del SSA, por medio de la cual se designa a contrata al anotado servidor, a contar del 1 de abril de 2019 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, y mientras sean necesarios sus servicios, como Subdirector asimilado al grado 4º E.U.S. de la Planta de Profesionales. Igualmente, figura la Resolución Exenta RA N° 426/2415/2020, de 26 de junio de 2020, que lo designa como ingeniero, asimilado a la misma posición jerárquica, por ese año, y su prórroga para el año 2021, mediante la resolución exenta N° 5.586, de 2020, de esa procedencia. Ahora bien, en ninguna de las resoluciones aludidas en los párrafos que anteceden, se cita como fundamento legal de la designación el artículo 13 del decreto ley N° 1.608, de 1976, que permite la contratación de personas asimiladas a un grado o sobre la base de honorarios, para labores de asesoría altamente calificadas, ni se consignan los motivos por los que la autoridad del SSA decidió acudir a ese tipo especial de contratación para proveer el cargo de Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas. Asimismo, tampoco se exponen en ellas los antecedentes que comprueban que el señor Sánchez Álvarez tendría la práctica, habilidad o experiencia para asumir ese empleo. En este orden de ideas, la anotada resolución exenta N° 3.721, de 2019, del SSA, se limita a expresar en sus considerandos que mediante el decreto exento N° 80, de 2019, del Ministerio de Salud, se autorizó una cuota de excepción para contratar el cargo de Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas. En tanto, la Resolución Exenta RA N° 426/1522/2020, solo establece que a aquella se adjunta el mencionado decreto exento N° 80, que autoriza contratación en grado 4°. Mientras que la precitada Resolución Exenta RA N° 426/2415/2020, señala que se acompaña a ella la resolución exenta N° 1.794, de 2020, del SSA, que prorroga la cuota de excepción. A mayor abundamiento, de los documentos adjuntos a las referidas resoluciones exentas RA N° 426/1522/2020 y RA N° 426/2415/2020, sólo consta que el anotado servidor posee el título de Ingeniero de Ejecución en Administración otorgado por el Instituto Profesional Santo Tomás, en el mes de junio de 2014. De esta manera, la sola enunciación consignada en las resoluciones que vienen de citarse, de los antecedentes en que se funda la designación del señor Rodrigo Sánchez Álvarez como cuota de excepción para servir el cargo de Subdirector de Gestión y Desarrollo de las Personas, asimilado al grado 4º E.U.S., no permite inferir que este cuente con los descritos atributos de práctica, experiencia o habilidad para prestar labores de asesorías altamente calificadas, resultando insuficiente, por sí solo, su título profesional para acreditar tales circunstancias. Sobre esto último, cabe recordar que tal como se infiere de los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880, y de lo expresado por este Organismo Fiscalizador, entre otros, en sus dictámenes N os 59.892 y 75.111, ambos de 2015, el principio de juridicidad en un concepto amplio y moderno conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende ilegítimos. Así, si bien existe una habilitación legal para contratar en la modalidad reseñada, analizados los antecedentes tenidos a la vista, en la especie, no se han corroborado los supuestos que la harían procedente, por lo que resulta forzoso concluir que aquella no se ha ajustado a derecho (aplica criterio contenido en el oficio Nº 19.248, de 2018). Finalmente, en lo que se refiere al pago retroactivo de las remuneraciones en grado 4º E.U.S., conviene agregar que, según lo prescrito en los artículos 51 y 52 del citado cuerpo normativo, los actos administrativos producen sus efectos desde su notificación o publicación, según corresponda, sin que ellos puedan tener vigencia retroactiva, salvo cuando ocasionen consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, condiciones que, precisamente, no se expresan ni justifican en el caso analizado dada la falta de fundamentación antedicha, no encontrándose, en definitiva, justificado el referido pago. En consecuencia, el SSA deberá ponderar el inicio de un proceso de invalidación de las resoluciones que designan al señor Sánchez Álvarez en el grado 4° de la E.U.S., en los términos del artículo 53 de la ley N° 19.880, debiendo informar sobre lo que resuelva a la Contraloría Regional de Antofagasta en el término de 15 días hábiles a contar de la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República