Dictamen N° 51792/2011

N° 51.792 Fecha: 17-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, don Oscar Pereira Tapia, solicitando se invalide el Informe Final N° 98, de 2010, de la Contraloría Regional de Coquimbo, en atención a las imprecisiones en que, a su juicio, incurre; y, además, que en tanto su solicitud no sea resuelta, lo instruido en las conclusiones del mismo no sea ejecutado. Al efecto, alega que esta Contraloría General carece de atribuciones para fiscalizar los descuentos y pagos de las cotizaciones previsionales, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 19, inciso octavo, del decreto ley N° 3.500, de 1980, dicha facultad corresponde a la Dirección del Trabajo. A continuación, objeta el examen de cuentas practicado por la sede regional aludida, y del que da cuenta el informe final objetado, a los descuentos voluntarios realizados en las remuneraciones de los funcionarios municipales dependientes del departamento de educación, señalando que dicho procedimiento se habría apartado de lo dispuesto en los artículos 95 y siguientes de la ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, pues no se individualizó a los cuentadantes y, además, hasta la fecha no se ha efectuado reparo a la respectiva cuenta. Por último, hace presente que el informe impugnado es inconsistente por cuanto, por una parte, ordena la instrucción de un sumario administrativo para determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios que participaron en la negociación y firma de los convenios de pago, por el no depósito oportuno de los descuentos voluntarios efectuados a las remuneraciones de los trabajadores de dicho sector y, por otra, expresa que se hará efectiva la responsabilidad civil mediante un juicio de cuentas, sin señalar respecto de qué funcionarios; estimando que no corresponde iniciar tal juicio en forma previa a la resolución del sumario. Alega, además, que resulta contradictorio plantear que debe seguirse un juicio de cuentas, cuando se sostiene que hubo un enriquecimiento sin causa, respecto de cuya existencia, asimismo, cuestiona que no se haya ponderado un eventual déficit presupuestario del municipio. Luego, el abogado Raúl Donckaster Fernández, en representación del mismo municipio, agrega objeciones al oficio N° 2.126, de 2011, de la Contraloría Regional de Coquimbo, mediante el cual se analiza e informa a esta sede central la solicitud de reconsideración en referencia. En especial, cuestiona que de la visita practicada al municipio, cuyo objetivo, según tal oficio, era "informarse sobre los métodos empleados en el manejo de fondos y dar instrucciones tendientes a perfeccionar dichos métodos", pueda derivarse un juicio de cuentas, por cuanto ellos solo tienen su origen en un examen de cuentas o un sumario administrativo, lo cual no se habría verificado. Agrega que la falta de facultades para fiscalizar el descuento y entero de imposiciones previsionales ha sido reconocida en el oficio mencionado, al indicar que se efectuará un requerimiento en tal sentido a la Dirección del Trabajo. Luego, en cuanto el referido oficio señala la existencia de un reparo cuya tramitación se encuentra en suspenso, a la espera de la resolución de la presente solicitud de reconsideración, reitera que no habría existido un examen de cuentas, y que el Informe Final N° 98, de 2010, de la Contraloría Regional no puede ser considerado como un reparo, porque no satisface las condiciones legales respecto de su origen y formalidades básicas para su formulación. Finaliza, reiterando su petición en orden a que se invalide el precitado informe o, a lo menos, se ordene la reapertura de la investigación que le diera origen. Al respecto y en primer término, cabe señalar que conforme lo dispuesto en los artículos 131 y 132 de la ley N° 10.336, el Contralor General podrá constituir delegados en los servicios públicos y demás entidades sometidas a su fiscalización con el fin de practicar las inspecciones e investigaciones que estime necesarias, pudiendo éstas practicarse de forma extraordinaria a fin de informarse sobre los métodos empleados en el manejo de los fondos y dar instrucciones tendientes a perfeccionar dichos métodos. A su vez, los artículos 21-A, inciso primero, de la ley N° 10.336, y 52, inciso primero, del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, facultan a este Organismo Superior de Control para efectuar auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa. A su turno, los artículos 60 y 61 de la ley N° 10.336 establecen que todo funcionario cuyas atribuciones permitan o exijan la tenencia, uso, custodia o administración de fondos o bienes a que se refiere el artículo 1 ° -entre los que se encuentran los de las municipalidades-, será responsable de su uso, abuso o empleo ilegal y de toda pérdida o deterioro de los mismos que se produzca, imputables a su culpa o negligencia. Enseguida, cabe indicar que el artículo 5°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, cuya fiscalización está en el ámbito de competencia de esta Entidad. Luego, en lo que respecta al tenor del artículo 19 del decreto ley N° 3.500, de 1980, en cuanto entrega a la Dirección del Trabajo la fiscalización de la declaración e integro de cotizaciones en el sistema previsional creado por el mismo, en relación a lo concluido en los dictámenes N°s. 29.418, de 1989, y 5.763, de 1991, corresponde precisar que tal como se señala en este último, el sistema especial de fiscalización allí establecido corresponde a una materia ajena a este Organismo de Control, en cuanto se refiere a la recaudación impositiva para un régimen de capitalización individual, que es administrado por entidades privadas. De este modo, resulta evidente que la fiscalización de esos aspectos y la aplicación de multas ante eventuales infracciones, corresponde a la aludida dirección. No obstante, ello en modo alguno inhibe las atribuciones de esta Contraloría General, en orden a verificar el cumplimiento de las obligaciones que asisten a los entes sujetos a su control, en los términos previstos en el artículo 6° de su ley orgánica, que la faculta para informar -en lo que interesa- sobre asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, cuyo es el caso de las municipalidades, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, tales como el aludido decreto ley N° 3.500, de 1980. Cabe agregar que, de acuerdo a los incisos décimo y undécimo del artículo 19 de ese cuerpo legal, la demora en el pago de las cotizaciones previsionales obliga a reajustarlas conforme la variación del índice de precios al consumidor, en la forma que allí se indica y, además, devenga un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la ley N° 18.010, aumentado en un cincuenta por ciento; de modo tal que el no pago oportuno de esa obligación por parte de las entidades públicas genera costos adicionales, que involucran un detrimento del patrimonio público, que puede y debe ser resarcido mediante la instrucción del respectivo juicio de cuentas, sin perjuicio de las atribuciones de la Dirección del Trabajo, considerando que las sanciones pecuniarias que ésta puede aplicar en modo alguno se relacionan con la reparación de ese perjuicio; lo cual comprueba que se trata de atribuciones de naturaleza diversa. Además, la materia de que se trata cobra especial relevancia para el caso de las municipalidades, si se considera que, conforme lo previsto en el artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 19.780, los alcaldes que no paguen en forma oportuna las cotizaciones previsionales de sus funcionarios o trabajadores de los servicios traspasados en virtud de lo dispuesto en el D.F.L. N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, o no den debido cumplimiento a los convenios de pago de dichas cotizaciones, o no enteren los correspondientes aportes al Fondo Común Municipal, incurrirán en causal de notable abandono de sus deberes, conforme a lo establecido en la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Luego, la ley N° 20.255, que Establece Reforma Previsional, reitera lo señalado en el párrafo precedente en su artículo 97, al establecer, en sus incisos primero y segundo, en lo que interesa, que el incumplimiento de la obligación de efectuar los aportes previsionales que correspondan a sumas descontadas con tal propósito a las remuneraciones de los funcionarios públicos, cuando sea aplicable lo dispuesto en los artículos 12 y 14 de la ley N° 17.322 o el inciso vigésimo tercero del artículo 19 del decreto ley N° 3.500, de 1980 -que sanciona con las penas del artículo 467 del Código Penal al que en perjuicio del trabajador o sus derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador-, constituirá infracción grave al principio de probidad administrativa contemplado en el artículo 52 de la ley N° 18.575, y que los alcaldes que cometan tal infracción incurrirán en la causal de cesación en el cargo prevista en el artículo 60, letra c), de la ley N° 18.695. El inciso tercero del mencionado precepto encomienda expresamente a esta Contraloría General, de oficio o a petición de cualquier concejal, efectuar las investigaciones que procedan con el objeto de verificar las infracciones correspondientes; añadiendo que cuando concluya que hay mérito suficiente para hacer efectiva la responsabilidad del alcalde, informará de ello al Concejo para los efectos previstos en el artículo 60, inciso cuarto, de la ley N° 18.695. Por consiguiente, en el precitado contexto normativo, no puede sino concluirse que este Organismo Superior de Control tiene atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias sobre descuento, declaración y pago de las cotizaciones previsionales, por parte de los entes públicos sometidos a su fiscalización y, en especial respecto de las municipalidades y; en su caso, perseguir las responsabilidades pertinentes, por lo que los aludidos dictámenes N°s. 29.418, de 1989 y 5.763, de 1991, deben entenderse aclarados y complementados en estos términos. En segundo lugar, en lo que dice relación con la fiscalización efectuada, que según el peticionario, se habría apartado de lo dispuesto en los artículos 95 y siguientes de la ley N° 10.336, cabe hacer presente que el informe de la Contraloría Regional de Coquimbo corresponde a una investigación especial, denominación reservada a aquellas acciones de control relativas a una materia específica, y que en general, tienen su origen en denuncias, como ha sucedido en la especie. Dichas investigaciones especiales, al igual que las auditorías, son procesos regulares de control, que se orientan a verificar la efectividad de los hechos denunciados y pueden incluir la realización de un examen de las cuentas respectivas, en la medida que ello se relacione con la investigación. En este caso, la denuncia se refería al no pago de descuentos legales y voluntarios al personal del departamento de educación de la Municipalidad de Coquimbo, confirmándose en la indagatoria la existencia de pagos extemporáneos respecto de los descuentos voluntarios, la suscripción de convenios de pago y la aplicación de intereses. De este modo, resultaba evidente que el compromiso del municipio en orden a solventar intereses por el pago extemporáneo, ameritaba un examen de cuentas de los gastos por ese concepto, el cual comprobó egresos por la suma de $ 36.815.981.-. Cabe anotar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, es posible que el examen de cuentas, cuya finalidad es siempre aquella contemplada en los artículos 60, 61 y 85 de la ley N° 10.336, pueda llevarse a cabo con ocasión de una visita inspectiva, de la cual resulte un informe de auditoría, en el entendido que se trata del ejercicio de facultades privativas de la Contraloría General, y que deben ejecutarse en términos amplios, descritas en el artículo 21-A de esa misma ley (Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, sentencias N ° - s 289, 290 y 291, todas del presente año, considerando 9°). Por consiguiente, no se advierte impedimento para que el examen de cuentas se lleve a cabo en el marco de una auditoría que haya tenido por objeto el análisis de diversos procedimientos, dentro de los cuales se encuentra aquél, en los términos descritos, y en el entendido que lo examinado diga relación con los objetivos propios de dicho procedimiento financiero y contable, y siempre que lo definitivamente reparado sea consecuencia directa de tal examen (Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, sentencias N°s. 289, 290 y 291, todas del año en curso, considerando 10°). Las consideraciones previas son igualmente aplicables al caso de una investigación especial como la contenida en el Informe Final N° 98, de 2010, en cuanto la cuenta examinada dice relación directa con la materia investigada y ella se revisó conforme lo previsto en el artículo 95 de la ley N° 10.336, según el cual, el objeto del examen de cuentas es fiscalizar, en lo que interesa, la inversión de los fondos de entidades sometidas a la fiscalización de este organismo, en este caso, el pago de intereses moratorios, comprobando si se ha dado cumplimiento a las normas legales . y reglamentarias que rigen su aplicación o gasto; así como comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad. En lo relativo a la identificación de los cuentadantes, cabe hacer presente que el Contralor Regional de Coquimbo, mediante oficio N° 2.126, del año en curso, complementó el precitado Informe Final N° 98, de 2010, individualizando a las personas en contra de las cuales se dirige la acción, indicando además sus domicilios, información que, en todo caso, es propia del reparo, según el artículo 107 bis de la ley N° 10.336, del cual el informe -y el examen de cuentas contenido en él- es sólo un antecedente. Enseguida, en lo referente a que el citado informe habría ordenado disponer un procedimiento disciplinario, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil derivada de un mismo hecho, de manera tal que la tramitación de un juicio de cuentas no es incompatible con la instrucción de un sumario administrativo, dado que persiguen hacer efectivas responsabilidades diferentes. Además, de las conclusiones tercera y cuarta del informe aparece claramente que el sumario que debe instruir ese municipio se refiere a determinar eventuales responsabilidades administrativas derivadas del retraso en el pago de los descuentos voluntarios efectuados a los funcionarios, en tanto el reparo a presentar ante el Tribunal de Cuentas pretende resarcir el perjuicio causado al patrimonio municipal, por el pago de los intereses aplicados por la mora en dicho pago. En lo que dice relación con el enriquecimiento sin causa que habría obtenido la Municipalidad de Coquimbo, debe precisarse que al practicar ésta los descuentos voluntarios en las remuneraciones del personal y no pagar las sumas correspondientes a las entidades acreedoras, se produce un incremento injustificado de los recursos municipales, entre la retención de dichos fondos y hasta el pago efectivo a sus destinatarios, recursos que bajo ningún concepto pudieron destinarse al cumplimiento de otras obligaciones del municipio, por pertenecer a los funcionarios. Finalmente, sobre las restantes alegaciones del señor Donckaster Fernández, debe reiterarse que la fiscalización efectuada por la sede regional de Coquimbo efectivamente incluyó la realización de un examen de cuentas, cuyo resultado está expuesto en el Informe Final N° 98, de 2010, de ese origen, y que no debe confundirse el aludido informe con el reparo que dará inicio al respectivo juicio de cuentas, debiendo agregarse que dicha demanda ha sido preparada conforme lo previsto en el artículo 107 bis de la ley N° 10.336, ya citado, y se presentará al tribunal próximamente. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede desestimar la solicitud de reconsideración del Informe Final N° 98, de 2010, de la Contraloría Regional de Coquimbo, debiendo procederse a darle cumplimiento inmediato, especialmente en lo que dice relación con la instrucción de un sumario administrativo, con el objeto de determinar y hacer efectivas las consiguientes responsabilidades administrativas. Aclárense y compleméntense, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 29.418, de 1989 y 5.763, de 1991. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República