Dictamen N° 81868/2013

N° 81.868 Fecha: 12-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Copiapó, solicitando la reconsideración del informe final N° 6, de 2013, de la Sede Regional de Atacama, sobre descuentos efectuados a personal del departamento de educación de esa comuna, por cuanto, en su opinión, este Organismo carecería de competencia para fiscalizar los retrasos en el pago de cotizaciones previsionales, lo que, por lo demás, habría concluido el dictamen N° 4.114, de 2012. Alega, asimismo, que si bien efectivamente se produjo un retardo en el entero de las citadas obligaciones, ello no puede considerarse enriquecimiento sin causa a su favor -como se sostiene en el mencionado informe-, dado que obedeció exclusivamente a un déficit presupuestario que, a su parecer, admite calificarlo de fuerza mayor, en los términos del artículo 45 del Código Civil. Finalmente, anota que el artículo 6° de la ley N° 19.780 -Permite efectuar anticipos del Fondo Común Municipal en caso que indica y autoriza la condonación de deudas que señala-, que contempla la figura del notable abandono de deberes del alcalde a raíz de la falta de pago oportuno de las cotizaciones previsionales, solo pudo regir tratándose de las autoridades edilicias, que habiendo recibido anticipos del Fondo Común Municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, no cumplieron a su debido tiempo con esa obligación respecto de las cotizaciones adeudadas al 30 de noviembre de 2001, más no para casos similares ocurridos en el futuro. Añade, que ello se ratificaría por la circunstancia que se encontraría en trámite una modificación a la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, estableciéndose expresamente la aludida figura, lo que permitiría colegir que no se halla consagrada en el ordenamiento jurídico vigente y, por ende, no podría utilizársela para aplicarla en el informe impugnado. Sobre el particular, y en relación con la competencia de este Ente Fiscalizador, cabe señalar que los artículos 21-A de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General y 52, inciso primero, del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, facultan a este Organismo Superior de Control para practicar auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa. A su turno, los artículos 60 y 61 de la citada ley N° 10.336, preceptúan que todo funcionario cuyas atribuciones permitan o exijan la tenencia, uso, custodia o administración de fondos o bienes a que se refiere el artículo 1° -entre los que se encuentran los de las municipalidades-, será responsable de su uso, abuso o empleo ilegal y de toda pérdida o deterioro de los mismos que se produzca, imputables a su culpa o negligencia. Enseguida, cabe indicar que el artículo 5°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea gestión de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, cuya verificación está en el ámbito de competencia de esta Contraloría. Luego, en lo que respecta a la facultad de fiscalizar la declaración e integro de cotizaciones en el sistema previsional creado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, es oportuno precisar que tal como se señala en los dictámenes N°s. 5.763, de 1991, y 51.792, de 2011, el sistema especial de examen allí establecido es una materia ajena a este Organismo de Control, en cuanto se refiere a la recaudación impositiva para un régimen de capitalización individual, que es gestionado por entidades privadas. De este modo, resulta evidente que la revisión de esos aspectos y la aplicación de multas ante eventuales infracciones, corresponde a la Dirección del Trabajo. No obstante, como lo expresa el mencionado dictamen N° 51.792, de 2011, ello en modo alguno inhibe las atribuciones de esta Contraloría General, en orden a verificar el cumplimiento de las obligaciones que asisten a los entes sujetos a su control, en los términos previstos en el artículo 6° de su ley orgánica, que la faculta para informar -en lo que interesa- sobre asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, cuyo es el caso de las municipalidades, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, tales como el aludido decreto ley N° 3.500, de 1980. El citado pronunciamiento agrega que el no pago oportuno de las cotizaciones previsionales por parte de las instituciones públicas produce costos adicionales, que involucran un detrimento del patrimonio público, que puede y debe ser resarcido mediante la instrucción del respectivo juicio de cuentas, sin perjuicio de las prerrogativas de la Dirección del Trabajo, considerando que las sanciones pecuniarias que esta puede aplicar en modo alguno se relacionan con la reparación de ese daño, lo cual comprueba que se trata de competencias de naturaleza diversa. En cuanto a lo planteado por el municipio, en orden a que el dictamen N° 4.114, de 2012, determinó que la atribución en este aspecto le atañe a otros organismos, es menester aclarar que el mencionado oficio se refiere a quién tiene que solucionar los reclamos relativos -en lo pertinente- a la falta de entero de las cotizaciones previsionales y, por lo tanto, en ese contexto, resolvió que le corresponde a la Superintendencia de Pensiones decidir acerca del incumplimiento de ese deber, no obstante, por cierto, de hacer presente las facultades conferidas a esta Entidad Fiscalizadora en el artículo 97 de la ley N° 20.255, que Establece Reforma Previsional. Como puede apreciarse, la materia sobre la que discurre el antedicho informe en derecho trata de un tema distinto al de la especie, cual es, el perjuicio pecuniario ocasionado al municipio por la aplicación de multas derivadas del retardo en el pago de la obligación en comento. Por ende, es necesario concluir que este Organismo Superior de Control tiene atribuciones para fiscalizar la observancia de las disposiciones legales y reglamentarias sobre descuento, declaración y pago de las cotizaciones previsionales, por parte de los entes públicos sometidos a su revisión y, en especial respecto de las municipalidades. Por otra parte, respecto de lo aseverado por el ente edilicio acerca de que el déficit presupuestario originado por una menor matrícula en sus planteles educacionales autoriza para catalogar el retraso en el pago de sus deberes previsionales como un evento de fuerza mayor, en los términos del artículo 45 del Código Civil, y no un enriquecimiento sin causa, cumple señalar que ello no resulta plausible. En efecto, y contrario a lo afirmado por la Municipalidad de Copiapó, no puede sostenerse la existencia de una fuerza mayor al no haberse cumplido los requisitos de inimputabilidad, imprevisibilidad e irresistibilidad que esta demanda. Lo anterior, por cuanto, la fuerza mayor exige la concurrencia copulativa de sus elementos constitutivos, a saber, la inimputabilidad, vale decir, que el hecho provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, el que, por lo demás, no debe haber contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidad, conforme a la cual se requiere que el acontecimiento no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y la irresistibilidad, esto es, una contingencia que no se haya podido evitar ni aun en el evento de oponer las defensas idóneas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 65.603, de 2012). En este aspecto, cabe precisar que al practicar el municipio los descuentos en las remuneraciones del personal y no pagar las sumas correspondientes a las entidades acreedoras, se produce un incremento injustificado de sus recursos, entre la retención de dichos fondos y hasta el pago efectivo a sus destinatarios, medios que bajo ningún concepto pudieron utilizarse para el cumplimiento de otras obligaciones de aquel, por pertenecer a los funcionarios, por lo que al adoptarse tal decisión sobre la base de lo que consideró más conveniente para sus intereses, es menester concluir que no concurrieron los elementos para que se configurara la fuerza mayor. Por último, cabe anotar que es errado lo argumentado por el municipio en orden a que la figura del notable abandono de deberes, en el caso del no entero a su debido tiempo de las cotizaciones previsionales, no podría aplicarse a situaciones acaecidas con posterioridad al 30 de noviembre de 2001, considerando que en su concepto la ley N° 19.780 solo tuvo una vigencia transitoria vinculada a los anticipos otorgados durante el año 2002, a las municipalidades que se encontraban en esas circunstancias. En efecto, es oportuno destacar, que la ley N° 20.255, en los incisos primero y segundo de su artículo 97, dispone, en lo que interesa, que el incumplimiento de la obligación de efectuar los aportes previsionales que correspondan a sumas descontadas con tal propósito a las remuneraciones de los funcionarios públicos, cuando sea aplicable lo dispuesto en los artículos 12 y 14 de la ley N° 17.322 o el inciso vigésimo tercero del artículo 19 del decreto ley N° 3.500, de 1980, constituirá infracción grave al principio de probidad administrativa contemplado en el artículo 52 de la ley N° 18.575, y que los alcaldes que cometan tal inobservancia incurrirán en la causal de cesación en el cargo establecida en el artículo 60, letra c), de la ley N° 18.695, esto es, por “Remoción por impedimento grave, por contravención de igual carácter a las normas sobre probidad administrativa, o notable abandono de sus deberes”. A su vez, el inciso tercero del mencionado artículo 97 encomienda expresamente a esta Contraloría General, de oficio o a petición de cualquier concejal, realizar las investigaciones que procedan con el objeto de verificar las contravenciones pertinentes; añadiendo que cuando concluya que hay mérito suficiente para hacer efectiva la responsabilidad del alcalde, informará de ello al concejo para los fines previstos en el artículo 60, inciso cuarto, de la nombrada ley N° 18.695. En lo tocante a la existencia de una reforma legal en trámite a la ley N° 18.695, que instauraría explícitamente como causal de notable abandono de deberes el hecho que la autoridad alcaldicia no pague íntegra y oportunamente las cotizaciones previsionales de sus funcionarios, se debe consignar que en tanto la misma no sea aprobada como ley de la República, no resulta posible pronunciarse sobre su contenido y alcance, por lo que tal argumento debe ser desestimado. En consecuencia, no cabe sino desestimar la solicitud de reconsideración del informe final N° 6, de 2013, de la Oficina Regional de Atacama. Transcríbase a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República