Dictamen N° 522693/2024

N° E522693 Fecha: 02-VIII-2024 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2023, del Ministerio de Educación, que Aprueba el Estatuto de la Universidad de Santiago de Chile, adecuado al Título II de la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales. Luego de efectuado el examen respectivo, este Órgano de Control no ha dado curso al acto en trámite, conforme a lo prescrito en los artículos 64, inciso sexto, y 99, inciso segundo, de la Constitución Política, según los cuales debe representar los decretos con fuerza de ley cuando sean contrarios a la Carta Fundamental o excedan o contravengan la ley delegatoria. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política contempla el derecho a la carrera funcionaria, y previene que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. En relación con este punto, conviene destacar lo expresado por el Tribunal Constitucional en la causa Rol N° 239, de 1996, en orden a que "la denominada carrera funcionaria en la Administración del Estado, que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos, implica para que sea operativa, según lo dispone la propia Carta Fundamental, la estabilidad en la función o empleo; la promoción, es decir, la posibilidad de ir ascendiendo, grado a grado, en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria, y conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso; la calificación en el desempeño de sus cargos, que hace posible la promoción; y la capacitación y perfeccionamiento, que permiten un mejor desempeño en la función, una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción". Precisado lo anterior, se debe agregar que el inciso primero del artículo 43 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero de su artículo 21, regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente, entre otros aspectos, el ingreso y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los preceptos siguientes. No obstante, el inciso segundo del referido artículo 43 expresa que podrán existir estatutos especiales para determinadas profesiones o actividades cuando las características de su ejercicio lo requieran, los que, según su inciso final, deberán ajustarse a las disposiciones del Párrafo 2° -denominado “De la Carrera Funcionaria”-, del Título II de esa ley. Como puede advertirse, la carrera funcionaria de los empleados públicos regidos por la indicada normativa constitucional y legal, es un derecho fundamental de los servidores de la Administración del Estado, dentro de la cual la estabilidad y la promoción constituyen uno de sus pilares principales para que sea operativa, siendo esta última la que permite el acceso a cargos de grado superior, en armonía con lo señalado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia dictada en causa Rol N° 239, de 1996 (aplica dictámenes Nos 22.267, de 2006, 18.661, de 2008 y 74.155, de 2015). A su vez, el artículo 162 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, indica que los académicos de las instituciones de educación superior se regirán por los estatutos de carácter especial, sujetándose a dicho cuerpo de normas en los aspectos no regulados por sus estatutos especiales. Luego, de conformidad con el artículo primero transitorio de la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales, esas instituciones debían proponer al Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Educación, en el plazo que indica, la modificación de sus respectivos estatutos, para adecuarlos a las disposiciones del Título II de dicho texto legal. Posteriormente, y en lo que interesa, los artículos 60 de la ley N° 21.526 y 91 de la ley N° 21.647, confirieron al Presidente de la República la potestad para, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, y en el plazo que señalan, realizar los ajustes necesarios a los estatutos de las universidades del Estado obligadas a ello, conforme a las propuestas de modificación remitidas por las universidades, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo primero transitorio de la ley N° 21.094. Este último cuerpo legal, dentro del mencionado Título II, expresa en su artículo 42, referido al régimen jurídico de los académicos, que éstos tienen la calidad de empleados públicos y se regirán por los reglamentos que al efecto dicten las universidades y, en lo no previsto por dichos reglamentos, por las disposiciones del Estatuto Administrativo. Añade su artículo 43, que la carrera académica en las universidades del Estado se organizará en razón de requisitos objetivos de mérito y estará sustentada en los principios de excelencia, pluralismo, no discriminación, publicidad y transparencia. Agrega que, a través de un reglamento de carrera académica, las universidades del Estado deberán establecer las funciones, los derechos y las obligaciones de sus académicos. Además, este reglamento deberá contener las normas sobre la jerarquía, el ingreso, la permanencia, la promoción, la remoción y la cesación de funciones, así como los respectivos procedimientos de evaluación y calificación de los académicos, de acuerdo con las exigencias y principios señalados en el inciso precedente. Por último, menciona que el reglamento también establecerá metas y objetivos concretos relacionados con las áreas de docencia, investigación y vinculación con el medio, acorde a los Planes de Desarrollo de las Instituciones, y señalará, asimismo, las políticas de estímulos e incentivos tendientes a fomentar su cumplimiento. Pues bien, se advierte que la creación y regulación de “los académicos y las académicas por horas de clases”, contenida en los artículos 67 y 68 del decreto con fuerza de ley en estudio, no se aviene con la garantía de la carrera funcionaria consagrada en el artículo 38 de la Carta Fundamental, ni se ajusta a lo establecido en los referidos artículos 42 y 43 de la ley N° 21.094. Lo anterior, toda vez que, respecto de los académicos que desarrollen solo docencia, se permite únicamente una contratación y no un nombramiento, de lo que se sigue que tendrían una vinculación transitoria y no una de planta, cuestión que atenta contra la estabilidad propia de la carrera funcionaria y cuyo fundamento radica en la circunstancia que el docente realizaría solo una de las varias tareas que se asignan a los académicos en la ley N° 21.094, condición esta última que carece de sustento razonable para afectar la estabilidad en el empleo. Finalmente, considerando que en esa casa de estudios superiores existen en la actualidad los “profesores por horas” o “personal de colaboración con la actividad académica” -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del decreto con fuerza de ley N° 149, de 1981, del entonces Ministerio de Educación Pública, que contiene el Estatuto Orgánico de esa Universidad, actualmente vigente, y la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida en los dictámenes Nos 7.115, de 2018 y 16.666, de 2019-, cumple con consignar que no se advierte que el acto administrativo del rubro contemple la existencia de un régimen transitorio que regule la subsistencia y/o eventual traspaso de tales servidores a alguna de las categorías que, bajo la vigencia de la ley N° 21.094, pueden ser reconocidas en el nuevo estatuto de esa institución. Dicho vacío no se aviene con la naturaleza de un cuerpo estatutario como el de la especie, que tiene por finalidad contener una regulación efectiva y eficaz del régimen jurídico de los funcionarios sujetos al mismo y a la mencionada ley de Universidades Estatales. En consecuencia, se representa el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2023, del Ministerio de Educación. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)