Dictamen N° 52982/2009

N° 52.982 Fecha: 24-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde subrogante de la Municipalidad de Collipulli, solicitando un pronunciamiento acerca de diversas materias que inciden en la legalidad del sumario administrativo sustanciado en contra del señor Miguel Samur Apara, Director de Asesoría Jurídica de esa entidad edilicia, al término del cual, se resolvió su absolución. Como cuestión previa, es menester recordar que la Contraloría Regional de La Araucanía, registró el decreto N° 209, de 20 de junio 2005, del citado municipio, que absolvió al funcionario inculpado, procediendo a emitir el oficio N° 5.535, de 2005, a través del cual formuló observaciones a la decisión adoptada por la autoridad alcaldicia, atendido que respecto de dicho servidor se cumplieron los requisitos legales para estimar que su actuación se enmarcó en los términos prohibitivos que establece el artículo 61 de la ley N° 20.000 -que sustituye la ley N° 19.366, que Sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas-, por lo que ordenó a la municipalidad dejar sin efecto el mencionado decreto, a fin de aplicar la sanción que correspondiera conforme a derecho. Posteriormente, luego de reiterados oficios emanados de la Sede Regional relativos al cumplimiento del referido pronunciamiento, este Ente Superior de Control emitió el dictamen N° 43.671, de 2008, mediante el cual confirmó el criterio sostenido en la aludida jurisprudencia. Sobre el particular, cabe señalar que de los antecedentes que obran en poder de este Organismo Fiscalizador se advierte que el señor Samur Apara actuó como abogado patrocinante y mandatario de un imputado por delito flagrante contemplado en el artículo 8° del mismo texto legal -causa sobre delito de cultivo de especies productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas-, lo cual consta fehacientemente en el expediente sumarial en comento, como asimismo en el Extracto de Audiencia de Control de Detención y Formalización de la Investigación -de fecha 25 de marzo de 2005-, en la que participó el citado funcionario municipal, y en el oficio N° 775, de 2005, de la Fiscalía Local de Collipulli, que informó sobre ese hecho. De lo precedentemente expuesto, es dable concluir que la conducta en que incurrió el señor Samur Apara, configura la infracción que contempla el artículo 61 de la ley N° 20.000, conforme el cual los abogados que se desempeñen como funcionarios de la Administración del Estado no podrán actuar como patrocinantes o mandatarios de imputados por crímenes, simples delitos o faltas contemplados en esa ley, por lo que a su respecto no cabe sino la aplicación de una medida disciplinaria, acorde con los artículos 118 y siguientes de la ley N° 18.883, que Aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En este sentido, es oportuno tener presente lo concluido por la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 47.412, de 2007, según la cual cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción -como es el caso de la destitución-, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar la que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por el afectado, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente aminoren su responsabilidad funcionaria. En la situación que se analiza, la conducta en que incurrió el asesor jurídico de la Municipalidad de Collipulli, se encuentra expresamente sancionada en el inciso segundo, del artículo 61, de la ley N° 20.000, por lo que habiendo sido comprobada su participación en los hechos denunciados por la Fiscalía Local de Collipulli, tal como consta del proceso disciplinario en comento, en el que se acreditó fehacientemente que el funcionario inculpado actuó como abogado patrocinante en los términos que dispone el inciso primero del citado precepto, la autoridad edilicia ha tenido la obligación de imponer la sanción respectiva, al término de la referida investigación. Precisado, lo anterior, corresponde pronunciarse acerca de lo planteado por el municipio en cuanto a la invalidación del acto administrativo de que se trata y las consecuencias que se derivan de aquella. En relación con la materia, es útil precisar que en conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, la autoridad administrativa puede invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Sin embargo, cabe señalar que acorde con el criterio sostenido en el dictamen N° 56.391, de 2008, cuando esta Contraloría General se ha pronunciado acerca de un determinado acto ordenando retrotraer el procedimiento instruido a la etapa pertinente, con el objeto de subsanar vicios de legalidad, no es atendible pretender que la invalidación del mismo no pueda llevarse a efecto por haber transcurrido el plazo a que se refiere el aludido artículo 53. Ello, habida cuenta que la obligatoriedad de los dictámenes es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna, por lo que sostener lo contrario, supondría que la eficacia de los dictámenes y el control de la Administración que éstos traducen, quedarían entregados a la diligencia del órgano respectivo y a su cumplimiento dentro de determinado plazo, lo que no resulta admisible. En efecto, tal como lo manifestara esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N°s 34.053, de 1999, y 19.080, de 2008, el incumplimiento de sus pronunciamientos por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración, implica transgredir lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 98 y 99 de la Constitución Política; 2° de la ley N° 18.575, y 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General. Por este motivo, resulta forzoso concluir que el aludido dictamen N° 5.535, de 2005, de la Contraloría Regional de la Araucanía, mediante el cual, oportunamente, se ordenó retrotraer lo obrado y dejar sin efecto el decreto N° 209, del citado año, fue vinculante para la Municipalidad de Collipulli, debiendo, por ende, proceder a dar cumplimiento a dicho pronunciamiento, en conformidad con las consideraciones precedentes. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General mantiene el criterio contenido en el dictamen N° 43.671, de 2008, respecto del oficio N° 5.535, de 2005, de la Sede Regional de La Araucanía, el cual se ratifica en todas sus partes. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General