Dictamen N° 5386/2020

N° 5.386 Fecha: 02-III-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Jocelyn Venegas Valderrama, funcionaria de la Armada de Chile, solicitando un pronunciamiento que determine la cantidad máxima de horas que puede permanecer un niño en su sala cuna institucional, en razón de que durante el Estado de Excepción Constitucional su hijo debió permanecer durante jornadas de hasta 28 horas continuas en dicho establecimiento, además expresa que no se habría respetado su fuero maternal durante ese periodo. Requerida de informe, la Defensoría de los Derechos de la Niñez cumplió con enviarlo. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional remitió un informe de la Armada, el que indica, en síntesis, que ha tomado todos los resguardos a su alcance para asegurar los derechos relacionados con la protección de la maternidad de la recurrente y que ella no ha agotado las vías institucionales para exponer sus reclamos. Sobre el particular, cabe recordar que el Título II del Libro II del Código del Trabajo establece los derechos de la protección a la maternidad, comprendiendo en estos las normas que componen el descanso de maternidad y, además, consagra otros derechos como lo son el fuero maternal, el beneficio de sala cuna y el derecho a tiempo de alimentación. Estos últimos derechos son normas de protección cuya observancia corresponde al empleador y que propenden a otorgar mejores condiciones laborales para la madre que se reincorpora a su trabajo una vez finalizado el descanso maternal, así como también garantizar su estabilidad laboral durante la primera etapa de vida de su hijo. En esta materia, el artículo 201 del Código del Trabajo dispone que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En tanto, el inciso primero del artículo 203 de esa preceptiva laboral -disposición que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, consigna que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”. Finalmente, el artículo 206 de igual normativa legal establece que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, beneficio que puede ejercerse en una de las siguientes modalidades a acordar con el empleador, esto es, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Por otro lado, es dable tener presente que según el artículo 139 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, la jornada de trabajo de los oficiales y del personal del cuadro permanente y de gente de mar y de tropa profesional, estará determinada por las obligaciones propias del servicio. Añade, su inciso final que, en todo caso, atendida la naturaleza de las funciones de las Fuerzas Armadas, el personal no podrá excusarse de cumplir con las exigencias del servicio, cualquiera sea su jornada de trabajo, cuando éstas excedan dicha jornada. Luego, es dable hacer presente que el dictamen N° 28.228, de 2019, de este origen, señaló que durante la vigencia de un estado de emergencia constitucional no se pueden restringir derechos y libertades diferentes a los que digan relación con los de locomoción y de reunión y que por consiguiente, resultan totalmente aplicables todas las normas de protección a la maternidad, entre las que se incluye el fuero maternal, las que por lo demás, como integrantes de la Seguridad Social están resguardadas por el artículo 19, N° 18, de la Constitución Política, que garantiza, precisamente, el derecho a la Seguridad Social. Agrega, el citado pronunciamiento, que las especiales atribuciones y normativa que le es aplicable al personal de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, en cumplimiento de las funciones que se les asigna con ocasión de un estado de emergencia, no pueden implicar el menoscabo de los derechos de protección a la maternidad de su dotación femenina, lo que hace necesario adoptar todas aquellas medidas que concilien tales labores con el ejercicio de dichos derechos maternales. Enseguida, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista y de lo manifestado por la recurrente se puede apreciar que ésta no se ha visto afectada en su fuero maternal, esto es, en la estabilidad de su empleo en el periodo que indica. Luego, en lo que dice relación con el derecho a sala cuna, se ha podido establecer que ésta le fue proporcionada por todo el tiempo que la interesada debió permanecer en su trabajo. Luego, respecto del derecho de alimentación, es dable señalar que el artículo 206 del Código Laboral prescribe que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, por lo que es preciso concluir que la Armada deberá procurar que se cumpla con este beneficio por lo menos una vez al día durante cada día, no importando la duración de los turnos a que esté sometida la madre. Lo anterior, sin perjuicio del acuerdo al que se haya llegado entre la trabajadora y su empleador, respecto de la forma de hacer valer este derecho. Ahora bien, en cuanto a la consulta de si existe un límite máximo en que un niño o niña puede permanecer en una sala cuna, es dable indicar que no existe una reglamentación al respecto que regule esta materia; no obstante lo anterior y teniendo en cuenta el interés superior del niño o niña, es preciso que la madre y su empleador velen por su bienestar, procurando que la lactante no pase tanto tiempo alejada de su hogar. Finalmente, es necesario tener presente que tal como se manifestó en el citado dictamen N° 28.228, de 2019, las respectivas jefaturas pueden establecer criterios diferenciados a la hora de fijar la distribución de la carga laboral, tales como excluir a las funcionarias con hijos menores de dos años de aquellos turnos de trabajo que sean incompatibles con el ejercicio de tales beneficios; o limitarlos a una cantidad de horas que los posibiliten, así como también cualquier otra medida que se estime conveniente, cuya finalidad sea el debido resguardo de éstos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República