Dictamen N° 99499/2021

Nº E99499 Fecha: 27-IV-2021 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido una presentación del Director Regional de Gendarmería de Chile de esa región, el que solicita un pronunciamiento respecto a la procedencia de otorgar a las funcionarias de planta I y II de esa institución- hoy denominadas plantas de oficiales penitenciarios y de suboficiales y gendarmes-, permiso para dar alimentos a sus hijos menores de dos años a que se refiere el artículo 206 del Código del Trabajo, en aquellos turnos que se desarrollan los fines de semana; ello, según expresa, porque al tratarse turnos especiales que se realizan fuera de la jornada laboral habitual, no se les estaría contemplando ese lapso. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 206 del Código del Trabajo -aplicable a los servidores públicos, entre estos a los que laboran en Gendarmería de Chile, conforme a los artículos 194 de dicho texto laboral y 89 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, dispone que las trabajadoras tendrán el derecho irrenunciable a disponer, a lo menos, de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, tiempo que se considerará trabajado para todos los efectos legales, pudiendo ejercerse en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, o pactar dividirlo en dos porciones, o postergando o adelantando en media hora -o en una- el inicio o el término de la jornada. En este contexto, en el dictamen N° 14.814, de 2019, se ha expresado que el precitado artículo laboral es claro en entregar distintas opciones para ejercer el derecho de alimentación, siendo por tanto un derecho de la madre el solicitar su ejercicio en cualquiera de las modalidades reguladas, debiendo para ello pedirlo con una antelación prudente, de modo tal de que el empleador pueda efectuar las gestiones pertinentes a fin de aceptar la modalidad requerida sin alterar el buen funcionamiento del servicio. No obstante, cuando por la naturaleza de las funciones prestadas el empleador determine que no se puede acceder a la modalidad solicitada por la madre, sino que, a una distinta, dicha decisión deberá constar por escrito, señalando los fundamentos de la misma en los términos que en dicho dictamen se indican. Por su parte el N° 15 del artículo 6° del decreto ley N° 2.859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece entre las atribuciones de su Director Nacional la de fijar los horarios y turnos de trabajo que debe cumplir el personal, para lo cual, añade, determinará los descansos o franquicias compensatorias de acuerdo con las necesidades del servicio. En ejercicio de ello, la aludida autoridad estableció, mediante su resolución exenta N° 6.174, de 2011, los turnos del personal de las plantas de oficiales penitenciarios y suboficiales y gendarmes que se desempeñen en las guardias internas de los establecimientos penitenciarios del país. Dicha resolución fija los turnos diurnos, nocturnos y de fin de semanas de los funcionarios de las plantas de oficiales penitenciarios, de suboficiales y gendarmes que se desempeñen en guardias internas de los establecimientos penitenciarios del país, que realizan funciones de trato directo con la población penal, señalándose que el personal prestará funciones en turnos de a lo menos dos días trabajados entre 8:00 y 19:00 hrs. por un día de descanso. El servicio nocturno se realizará en turnos de 17:00 a 8:00 hrs. con derecho a un día de descanso entre jornada y jornada. Asimismo, indica que los oficiales penitenciarios prestarán funciones de lunes a viernes desde las 8:00 a 19:00 hrs. así como a lo menos un fin de semana al mes en el mismo horario, añadiendo que con todo el fin de semana se compensará con un día de franquicia en la semana siguiente y otro en la semana subsiguiente. Al respecto, el dictamen N° 32.812, de 2007, entre otros, ha señalado que el desempeño en un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes se traduce en que el empleado cumplirá de modo habitual sus tareas en horario diurno, nocturno o en sábado, domingo y festivos, según la exigencia de la plaza de que se trate, por lo que todos los días del año pasan a ser hábiles, constituyendo para él su jornada de trabajo ordinaria. Además, el dictamen N° 25.298, de 2018, ha manifestado que la superioridad del servicio que fija y determina los turnos del personal que ejecutará las funciones continuas y regulares de la institución, también se encuentra obligada a respetar las normas estatutarias que rigen la materia, estableciendo los descansos complementarios o franquicias compensatorias que correspondan. De ello sigue que a esa autoridad le corresponde velar por la observancia de los derechos laborales de protección a la maternidad que el Código del Trabajo reconoce a las funcionarias públicas, entre ellos el derecho de alimentación que establece su artículo 206, debiendo consignarse, en ese contexto, las modalidades de ejercicio de mismo cuando se cumplen funciones en jornadas especiales, como acontece con los sistemas de turnos. Luego, resulta útil tener en cuenta lo manifestado en el dictamen N° 5.386, de 2020, de este origen, el que expresó que el empleador debe procurar que se cumpla con el referido derecho a tiempo de alimentación por lo menos una vez al día durante cada día, no importando la duración de los turnos a que esté sometida la madre. Pues bien, del marco normativo y jurisprudencial expuesto se colige que las funcionarias con hijos menores de dos años que prestan servicios en sistemas de turnos tienen derecho al beneficio de alimentación en comento, con independencia de que la respectiva jornada recaiga en día hábil o inhábil, como acontece con las funcionarias de Gendarmería de Chile. Por ello, debe garantizarse a lo menos un lapso de una hora para tal fin, ejercido en cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 206 del Código del Trabajo que sea compatible con las funciones que ellas desempeñan. En ese orden, procede que el Director Nacional de Gendarmería de Chile adopte las medidas pertinentes, de conformidad a las reglas expresadas en el presente pronunciamiento, a fin de velar por la observancia del beneficio en análisis. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República