Dictamen N° 53860/2020

Nº E53860 Fecha: 23-XI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario Accidental de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, quien solicita un pronunciamiento que determine si se contraviene el principio de probidad administrativa debido al vínculo de parentesco entre el señor Juan José Domínguez Risopatrón, jefe de división de fiscalización de la Superintendencia de Servicios Sanitarios -SISS- y don Vicente Domínguez Vial, miembro del directorio de Aguas Nuevas S.A., y de sus filiales Aguas del Altiplano, Aguas Araucanía, Aguas Magallanes y Aguas Chañar. Requerido su informe, la enunciada superintendencia manifiesta que una vez efectuada la convocatoria del artículo quincuagésimo segundo de la ley N° 19.882, se resolvió designar en el cargo de jefe de división de fiscalización -empleo de alta dirección pública de segundo nivel jerárquico- a don Juan José Domínguez Risopatrón, quien asumió a contar del 17 de julio de 2017. Luego, expone que el señor Domínguez Risopatrón recibió en audiencia a un representante de la empresa Aguas Nuevas S.A. los días 26 y 29 de diciembre del año 2017, con el objeto de tratar materias relativas a atención al cliente de dicho grupo de empresas; y analizar la población flotante asociada a la visita papal en Iquique y Temuco, respectivamente. Por ello, expresa que el día 29 del mismo mes y año, el funcionario comunicó a la jefatura de esa superintendencia los enunciados hechos e hizo presente que es sobrino de un miembro del directorio de dicha empresa, por lo que se resolvió dictar la resolución exenta N° 291, de 2018, que le ordena abstenerse de conocer y resolver en todas aquellas materias que digan relación y/o tenga interés la empresa Aguas Nuevas S.A., así como sus empresas filiales y coligadas, correspondiendo aquello a su subrogante legal. Además, el funcionario en comento agregó tal relación de parentesco en su declaración de intereses y patrimonio. Finalmente, la SISS expresa que la aludida relación de parentesco no le impide al señor Domínguez Risopatrón ejercer su cargo, sino que le corresponde inhibirse de participar en asuntos en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad y, además, hace presente que, en la especie, no concurrirían las inhabilidades previstas en el artículo 3A de la ley N° 18.902. En primer lugar, es útil recordar que conforme al artículo 2° de la citada ley N° 18.902, que crea la SISS, a esa entidad le corresponde la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios y del cumplimiento de las normas relativas a dichos servicios. Luego, es dable señalar que el artículo 62 de la ley N° 18.575, en su número 6, dispone que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en los que tenga el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, así como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que reste imparcialidad. En dichos, casos las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de actuar, informando a su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Por su parte, el artículo 12 de la ley N° 19.880 prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración en quienes se dé alguna de las circunstancias que esa norma contempla, se abstendrán de intervenir en el procedimiento, preceptuando su N° 2, en lo que interesa, que esa obligación concurre en caso de tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados o con los administradores de entidades o sociedades interesadas. Al respecto, este Ente de Control ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 22.989, de 2019, que el principio de probidad administrativa tiene por objeto impedir que las personas que ejercen cargos o funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de intereses en su ejercicio, aun cuando aquel sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el referido deber de abstención. Ahora, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el señor Domínguez Risopatrón es sobrino de don Vicente Domínguez Vial, miembro del directorio de las prestadoras de servicios sanitarios Aguas del Altiplano, Aguas Araucanía, Aguas Magallanes y Aguas Chañar, además de la empresa controladora de estas, Aguas Nuevas S.A. De esta forma, por dicha relación de parentesco de segundo grado de consanguineidad, el funcionario en comento se debe abstener de intervenir en asuntos vinculados con esas empresas, y si bien la SISS hace presente la ocurrencia de hechos que no se ajustaron a aquello, se advierte que ese servicio y el aludido funcionario, posteriormente, adoptaron medidas con el fin de, en lo sucesivo, alinear su obrar a la normativa y jurisprudencia expuestas. En ese contexto, y en relación con la aprensión manifestada por el recurrente, sobre a qué funcionario le correspondería asumir las tareas del aludido cargo de jefe de fiscalización respecto de las referidas empresas, es del caso señalar que ello es labor del empleado de esa superintendencia que debe subrogar en ese empleo, tal como se determinó en el dictamen N° 64.603, de 2012, de este origen, cuestión que ha acontecido en la especie, según lo informado por la SISS. Por otra parte, cabe anotar que el artículo 3A de la ley N° 18.902 -al cual hace mención la SISS-, en sus incisos segundo y tercero, establece que serán inhábiles para desempeñar el cargo de superintendente de ese organismo, las personas que por sus parientes legítimos hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad tuvieren, por sí o a través de personas jurídicas en que tengan el control de su administración, más del 10% del capital con derecho a voto o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar, a lo menos un director de una empresa de servicios sanitarios. La misma inhabilidad afectará a los funcionarios del servicio que desempeñen cargos de exclusiva confianza del superintendente. En este punto, se debe hacer presente que a la fecha en que se incorporó el citado artículo 3A en la ley N° 18.902 por la ley N° 19.549, esto es, al 4 de febrero de 1998, el cargo en cuestión, a esa época de jefe de departamento, correspondía a uno de exclusiva confianza de la planta de la referida superintendencia, de conformidad con lo dispuesto por el decreto con fuerza de ley N° 706, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, que fija requisitos generales y específicos para el ingreso y promoción en los cargos de la planta de la SISS, fijada por el decreto con fuerza de ley N° 141, de 1991, de igual origen. No obstante, con la dictación del decreto con fuerza de ley N° 36, de 2003, del Ministerio de Hacienda, los cargos de jefe de departamento de ese servicio, como el que nos ocupa, adquirieron la calidad altos directivos públicos de segundo nivel jerárquico, por lo que perdieron el carácter de exclusiva confianza, pasando luego a denominarse jefes de división, según lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 39, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Ahora bien, de la lectura del citado artículo 3A se entiende que el legislador buscó aplicar dicha inhabilidad a quienes se desempeñaran en los cargos que, a esa época, tenían la condición de exclusiva confianza del superintendente, como ocurre con el empleo de jefe de división en examen, no siendo factible argüir que el aludido decreto N° 36, de 2003, además de hacer aplicable el sistema de alta dirección pública preceptuado en la ley N° 19.882 a tales empleos, haya pretendido excluir a los mismos de la inhabilidad en comento. Dicho lo anterior, y considerando una interpretación armónica que haga útil el citado artículo 3A, por sobre aquella que conduzca a la ineficiencia de este, corresponde concluir que la inhabilidad que esa disposición establece continúa afectando a los empleos de segundo nivel de alta dirección pública de la anotada superintendencia, entre los cuales se encuentra el de jefe de división de fiscalización de la SISS. Sin embargo, tal inhabilidad no afecta en particular al señor Domínguez Risopatrón, por cuanto esta se refiere a relaciones de parentesco con controladores de las empresas que indica, no siendo este el caso de la especie, de acuerdo con la información tenida a la vista. Por último, sobre la idoneidad del señor Domínguez Risopatrón para ejercer el cargo en comento, por cuanto se desempeñó en el pasado en una empresa que es fiscalizada por la SISS, corresponde expresar que tal alegación fue latamente atendida en el oficio N° 6.967, de 2018, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, no advirtiéndose la existencia de una inhabilidad que afecte a dicho funcionario -por esa razón- para ocupar el empleo de que se trata. Aclárese y precísese el enunciado oficio N° 6.967, de 2018, en el sentido que la inhabilidad dispuesta en el artículo 3A, inciso segundo, de la ley N° 18.902, a pesar de no configurarse en el presente caso, se encuentra vigente respecto de los cargos de segundo nivel de alta dirección pública de la referida superintendencia. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República