Dictamen N° 53864/2009

N° 53.864 Fecha: 29-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gabriel Zapata Leal, ex funcionario del Instituto de Investigaciones y Control del Ejército de Chile, regido por las disposiciones del Código del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en la ley N° 18.723 , quien hace presente la existencia de ciertas situaciones en materia de personal que, en su opinión, resultarían injustas y arbitrarias. Requerido su informe, el referido organismo ha manifestado, en síntesis, que el personal que labora en ese instituto se encuentra regulado por las normas del Código del Trabajo, por ende, sólo le asisten los derechos y deberes contemplados en ese texto legal, como asimismo, aquellos que adicionalmente puedan ser incorporados en sus respectivos contratos, no resultando, por ende, aplicable el Estatuto Administrativo. Sobre el particular, es menester indicar que según lo previsto en el artículo 3° de la citada ley N° 18.723, el Comandante del Comando de Industria Militar e Ingeniería se encuentra facultado para contratar personal, el cual se regirá por las normas laborales del sector privado, atribución que mediante la resolución N° 2, de 2008, de esa repartición, fue delegada en el Director del Instituto de Investigaciones y Control del Ejército. De esta forma, el que dichos servidores se encuentren afectos al Código del Trabajo significa, precisamente, que su régimen estatutario es el contenido en dicho ordenamiento, sin perjuicio de su condición de funcionarios públicos y del régimen legal al que esté afecta la institución u organismo que los contrate. Por su parte, es menester destacar que la fiscalización de la correcta aplicación de las normas contenidas en el Código del Trabajo, respecto de los servidores del Estado que se sujeten a sus disposiciones -como ocurre en la situación en estudio-, corresponde a esta Contraloría General, tal como se precisó en el dictamen Nº 4.948, de 2000, de este Organismo Fiscalizador. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad que tienen los funcionarios de que se trata, de hacer uso de permisos, equivalentes a los previstos en la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se debe expresar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 24.823, de 2002, entre otros, informó que el personal de instituciones públicas cuyo vínculo laboral se rige por el Código del Trabajo, tiene derecho a gozar de permisos administrativos, en la medida que así lo convenga con su empleador en el contrato de trabajo, por aplicación del artículo 10, Nº 7, del aludido Código. Enseguida, respecto del argumento esgrimido por el recurrente, en orden a que en virtud de la estabilidad laboral a que alude, no procedería disponer el término del contrato de trabajo por la causal prevista en el artículo 161 del aludido texto legal -esto es, necesidades de la empresa-, sin que previamente se hubiere ordenado una investigación administrativa, cabe señalar que esta Entidad de Control a través de su dictamen N o 39.809, de 2007, entre otros, determinó que la aplicación de dicho precepto legal faculta al empleador para disponer el cese de funciones, basándose únicamente en una apreciación objetiva, tanto de las condiciones de la empresa, como de las del trabajador, sin que sea necesario una breve investigación sumaria realizada previamente. Tratándose del pago de horas extraordinarias, aspecto por el que también se consulta, es menester indicar que el artículo 30 de ese texto laboral, entiende por jornada extraordinaria aquella que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Añade, el artículo 32 del mismo cuerpo normativo, que ella sólo podrá pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo constar dichos pactos por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes, agregando, que no obstante la falta de pacto escrito, se considerarán como tales las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. Como es dable advertir, las horas extraordinarias se deben pagar cuando ellas han sido efectivamente trabajadas, pues éstas proceden cuando se configura una situación objetiva que hace indispensable ampliar la jornada ordinaria de trabajo, con el fin de satisfacer una necesidad urgente de funcionamiento, no pudiendo presumirse que todo el lapso de permanencia en el lugar de trabajo, en exceso de su tiempo habitual, corresponda al desarrollo de tareas extraordinarias, tal como se informó en el dictamen N° 6.868, de 2008, de este Organismo de Control. Así, entonces, el procedimiento establecido por el aludido Instituto, para retribuir las horas extraordinarias realizadas, mediante su compensación en tiempo de descanso, no se ajusta a derecho, pues el Código del Trabajo no contempla la figura del descanso complementario como mecanismo de pago de horas extras, conforme con el criterio expuesto en los oficios N os 25.200, de 2006 y 24.364, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora. Finalmente, el recurrente plantea que existirían arbitrariedades en los montos a pagar por concepto de viáticos a los funcionarios contratados bajo las normas del Código del Trabajo, siendo del caso anotar, que este beneficio de carácter indemnizatorio se encuentra regulado por la normativa institucional interna, situación incorporada en la cláusula sexta de su contrato de trabajo, no advirtiendo esta Entidad Fiscalizadora vicios de legalidad en su forma de pago. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República