Dictamen N° 54398/2011

N° 54.398 Fecha: 29-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, para solicitar un pronunciamiento que determine la forma en que procede regularizar la situación del señor Marco Canales Huenchuán, conforme a lo resuelto en el dictamen N° 44.487, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora. A modo preliminar, cabe recordar que el citado oficio concluyó, en primer lugar, que el indicado funcionario fue contratado en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 del Código Sanitario, bajo las normas del Código del Trabajo, desde el año 2002, venciendo su último contrato el 31 de diciembre de 2003, y que pese a la transitoriedad que caracteriza ese tipo de contratación, continuó desempeñando labores, sin que se hubiesen suscrito los siguientes convenios de trabajo ni se hayan dictado los actos administrativos aprobatorios, lo que debía regularizarse, precisándose que, conforme a la jurisprudencia de este Organismo Contralor, no resultaba aplicable en la especie lo previsto en el artículo 159, N° 4, del citado Código, que transforma en contratos de duración indefinida, entre otros, aquellos que han sido objeto de una segunda renovación. En relación con esta materia, el Servicio consulta si los contratos de trabajo que debieron suscribirse desde el año 2004 a la fecha, requieren la firma de los Directores que ejercían en el cargo en la época respectiva, o bien, pueden firmarse por la actual superioridad, que asumió dicha labor en el mes de septiembre de 2009. Asimismo, plantea si es posible elaborar un solo convenio en la presente anualidad, dejándose constancia en una cláusula que el trabajador ha prestado servicios desde el año 2004 a la fecha. Sobre el particular, es menester hacer presente que, conforme se prescribe en el artículo 9° del Código Laboral, si bien el contrato de trabajo es consensual, debe constar por escrito dentro del plazo de quince días contados desde la incorporación del trabajador a sus labores y ser firmado por ambas partes, por lo que correspondía que el Servicio de Salud Metropolitano Occidente cumpliera con ese mandato dentro del término indicado. En el mismo sentido, es dable señalar que según se establece en el inciso tercero del precepto legal antes aludido, si el trabajador se negare a firmar, el empleador debe remitir el contrato a la respectiva entidad de fiscalización, para que ésta requiera la firma y si en tal circunstancia aquél mantuviere su actitud, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones diversas a las consignadas en el documento escrito. Por su parte, el inciso cuarto de la misma norma agrega que si el empleador no hiciere uso del derecho descrito precedentemente, dentro del anotado plazo de quince días, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del convenio las que declare el trabajador. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que ante la negativa del citado trabajador, el Servicio de Salud no ejerció la prerrogativa antes referida, razón por la cual, acorde con lo dispuesto en el artículo 9° del Código del Trabajo, debe presumirse que son estipulaciones del contrato aquellas que declare el servidor, salvo en cuanto a que luego de su último convenio que venció el 31 de diciembre de 2003, su contratación se habría transformado en indefinida. Lo anterior, por cuanto, como ya se expresó, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 12.748, de 1999 y 13.403, de 2000, dicha consecuencia no se produce respecto de las contrataciones efectuadas conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del Código Sanitario. Ahora bien, pese a que hasta esta data no se han suscrito los respectivos contratos de trabajo, ni tampoco las correspondientes resoluciones aprobatorias de los mismos y que el Servicio de Salud continuó pagando las remuneraciones al señor Canales Huenchuán, igualmente será preciso dejar constancia de ese período de desempeño en el contrato de trabajo que corresponde suscribir en la presente anualidad entre dicho empleado y la actual superioridad de esa repartición, lapso que es reconocido por el funcionario, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, particularmente la sentencia de 15 de febrero de 2011, del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, dictada en juicio por demanda de tutela por vulneración de derechos fundamentales y cobro de prestaciones laborales en contra de la repartición recurrente. Enseguida, la consultante manifiesta que si bien dio cumplimiento a lo señalado por esta Contraloría General en el dictamen N° 44.487, de 2010, suspendiendo el pago de las remuneraciones del referido trabajador, la sentencia citada en el párrafo precedente, estimó que dicha determinación constituye un acto vulneratorio de los derechos de ese empleado, ordenando que se reintegren esas sumas pendientes desde agosto de 2010 y que el Servicio se abstenga de realizar actos de la misma naturaleza o similar, que puedan afectar la libertad sindical. Debido a lo anterior, no sería posible obtener la restitución de esos dineros por la vía judicial, por cuanto, según lo establecido en el considerando undécimo del fallo, ha operado una modificación tácita del contrato de trabajo, consistente en que el empleador se ha hecho cargo del pago de la remuneración del trabajador, no obstante que él se desempeña a tiempo completo en la actividad sindical. Sobre el particular, cabe anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política y lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, este Ente Fiscalizador no puede pronunciarse sobre los efectos, sentido o alcance de una resolución judicial, por lo que, como concluyen los dictámenes N°s 18.849 y 33.465, ambos de 1990, 60.932, de 2006, 61.821 y 65.154, ambos de 2009, entre otros, de este origen, si el Servicio considera que en esa decisión judicial se contienen puntos oscuros o dudosos, cuya aclaración es imprescindible para su correcta aplicación, deberá recurrir al respectivo tribunal para que fije el alcance de ese fallo. Finalmente, la recurrente consulta si procede la incorporación de una cláusula en el nuevo contrato de trabajo que se suscriba con el señor Canales Huenchuán, en que se establezca que el pago de sus futuras remuneraciones será de cargo de la organización gremial a que pertenece, fundado en el artículo 283 del Código del Trabajo. Al respecto, es útil recordar que, en lo que interesa, la disposición señalada prevé en su inciso final que las normas sobre permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de común acuerdo por las partes, sólo en cuanto excedan de los montos establecidos en los incisos precedentes, de modo que esta Contraloría General no advierte inconveniente para que se convenga en los términos que autoriza ese precepto legal. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República