Dictamen N° 54432/2011

N° 54.432 Fecha: 29-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ministro de Salud, para solicitar, en atención a las razones que indica, la reconsideración del dictamen N° 25.456, de 2010, de este origen, que concluyó, en síntesis, que el término de tres años de servicio que el artículo cuarto transitorio de la ley Nº 20.209 exige a los funcionarios a contrata, para postular a los concursos internos que ese precepto establece, debe ser continuo y, además, inmediatamente anterior a la publicación de los decretos con fuerza de ley que fijaron las nuevas plantas de los Servicios de Salud. Al respecto, es dable anotar que el precitado artículo cuarto transitorio dispone que la provisión de los cargos a que se refiere el numeral 2) del artículo segundo transitorio del mismo texto legal, se efectuará una vez finalizado el proceso de encasillamiento a que alude el artículo anterior, mediante concurso interno, en el que podrán participar todos los funcionarios del respectivo Servicio de Salud, sean de planta o a contrata, siempre que se hayan desempeñado en esta última calidad durante, a lo menos, 3 años anteriores a la publicación de los decretos con fuerza de ley que fijan las nuevas plantas y siempre que cumplan los requisitos respectivos y se resguarde la carrera funcionaria. Luego, y con el objeto de determinar el alcance del aludido precepto, se hace necesario realizar una interpretación del mismo recurriendo, para tal efecto, a las normas de hermenéutica que contempla el Código Civil, en particular y en lo que interesa, a aquella contenida en su artículo 22, que previene que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. De esta manera, y tal como lo sostiene el Ministerio de Salud en su solicitud, del análisis de la preceptiva general de la referida ley Nº 20.209, puede advertirse que en aquellas oportunidades en que el legislador tuvo la intención de fijar como requisito una experiencia determinada, y que, además, ésta fuera continua e inmediata, lo hizo utilizando expresiones inequívocas que apuntaban a tal inteligencia. Así, y a modo de ejemplo, es útil señalar que el inciso primero del artículo tercero transitorio de la citada ley establece, en lo pertinente, que para el encasillamiento de la planta de profesionales se considerarán uno o más concursos internos en el que participarán los funcionarios titulares y los a contrata, prescribiendo de manera expresa que estos últimos deberán haberse desempeñado en dicha calidad “sin solución de continuidad, al menos durante los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de publicación de los decretos con fuerza de ley que fijen las nuevas plantas”. En consecuencia, es posible colegir que si el legislador no empleó en el referido artículo cuarto transitorio, expresiones categóricas que obligaran a entender que la experiencia requerida debía ser continua e inmediatamente anterior a una determinada oportunidad, como lo hizo en otros pasajes del mismo cuerpo normativo, ello se debe a su voluntad de no exigir para tal antigüedad esas especiales condiciones, resultando útiles, en consecuencia, todos los desempeños en calidad de contrata. En este contexto, es menester anotar que los dictámenes N os 5.922 y 38.062, ambos de 2006, de este origen, que sirvieron de fundamento para el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, no resultan aplicables al proceso de selección que interesa. En efecto, si bien tales pronunciamientos se refieren a la procedencia de que empleados a contrata participen en concursos para ejercer cargos de jefe de departamento o de nivel equivalente, concluyendo que para tal efecto aquéllos deben haberse desempeñado en esa condición, por el plazo que fija la ley, de manera continua e inmediatamente antes del respectivo certamen, ello se desprendía del tenor expreso de lo previsto en la letra a) del artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que prescribe que estos empleados pueden participar en el referido proceso sólo en la medida que se hayan desempeñado en esa condición, a lo menos, durante los tres años previos al concurso, términos que claramente denotan la idea de exigir que tal antigüedad cumpla las exigencias antes reseñadas, lo que no acontece, como ya se anotó, con el tenor del referido artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.209. Precisado lo anterior, cabe añadir que la citada jurisprudencia se emitió a propósito de certámenes para proveer los cargos regulados en el aludido artículo 8° del Estatuto Administrativo, esto es, los puestos de jefe de departamento o de nivel equivalente, mientras que los procesos concursales a que se refiere el indicado artículo cuarto transitorio de la ley Nº 20.209, tienen una naturaleza distinta de aquellos, pues tienen por objeto proveer las plazas que, acorde con el numeral 2) del artículo segundo transitorio de la mencionada ley N° 20.209, fueron creados en los estamentos profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares de los respectivos Servicios de Salud. En consecuencia, se trata de cargos nuevos que, por mandato del inciso final del artículo 14 del Estatuto Administrativo, deben ser llenados a través de concurso público y, por lo mismo, ajenos a la carrera funcionaria, salvo que, como ocurre en la especie, el legislador resuelva proveerlos de manera distinta, en este caso, a través de concurso interno. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que los tres años de servicio que la norma citada en último término exige a los funcionarios a contrata para postular a los concursos internos que ahí se establecen, no requieren ser continuos ni tampoco inmediatamente anteriores a la publicación de los decretos con fuerza de ley que fijaron las nuevas plantas de los Servicios de Salud. Tal interpretación -que, en definitiva trae consigo la posibilidad de que participe un mayor número de empleados a contrata en los concursos en cuestión-, no afecta la carrera funcionaria del personal titular de planta de los diversos Servicios de Salud, toda vez que se efectúan luego del encasillamiento ordenado en el artículo tercero transitorio de la ley N° 20.209, proceso a través del cual se otorgó la debida protección a dichos funcionarios de planta, los que, en todo caso, igualmente pudieron participar en los aludidos procesos concursales. Reconsidérese, en los términos expuestos, el oficio N° 25.456, de 2010, de esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República