Dictamen N° 54463/2011

N°54.463 Fecha: 30-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Marcelo Toro González, en representación de doña Carmen Espinoza Reyes, solicitando la reconsideración del oficio N° 30.508, de 2006, en cuanto concluyó que no procede el otorgamiento de patentes de alcoholes de cabaré y discoteca para su explotación en la ampliación del inmueble que indica, ubicado en calle Nueva San Martín N° 115, de la comuna de Maipú, por referirse a actividades incompatibles con la zonificación permitida en el correspondiente Plan Regulador Comunal. Por su parte, las señoras María Cristina Binelli Maino y Alejandrina Binelli Maino y el señor Jorge Quinlan Navarrete han solicitado se instruya a la Municipalidad de Maipú en orden a denegar cualquier solicitud que incida en el desarrollo de las actividades económicas correspondientes a discoteca y cabaré en el mencionado inmueble, por las razones que enuncian. Tal pronunciamiento precisó que si bien tales actividades eran permitidas en el antiguo instrumento territorial, solo pudieron seguir realizándose en aquellas construcciones que a la fecha de la correspondiente modificación normativa se encontraban autorizadas para ser destinadas a ese funcionamiento, por aplicación del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Al respecto, el recurrente manifiesta que la referida modificación del Plan Regulador Comunal, del año 2004, no afectaría a su representada, ya que esta obtuvo en el año 2003 -bajo la vigencia de la ley N° 17.105, anterior ley de alcoholes-, de acuerdo a la zonificación vigente a la sazón, una patente de cabaret para el local ubicado en la dirección anotada -la que fue homologada a las categorías de cabaré y discoteca, correspondientes a la letras D) y O) del artículo 3º de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, lo que, a su juicio, le permitiría realizar las respectivas actividades de expendio de bebidas alcohólicas en una ampliación de dicho inmueble construida en el año 2004 y recepcionada definitivamente el 30 de agosto de 2006. Por otra parte, el recurrente solicita, por las razones que expresa, se reconsidere el oficio N° 43.055, de 2009, relativo a la exigencia del distanciamiento mínimo de cien metros que deben tener los locales de expendio de bebidas alcohólicas respecto de los establecimientos educacionales, en conformidad con lo preceptuado en el inciso cuarto del artículo 8° de la aludida Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. Requerida la Municipalidad de Maipú, esta ha informado fundadamente mediante su oficio Nº 1.200/030, de 2011, exponiendo, en síntesis, que, por los motivos que detalla, su actuación se ha ajustado a derecho y a lo sostenido por esta Contraloría General en los dictámenes citados. En relación con la materia, es menester hacer presente que esta se relaciona con el otorgamiento de patentes de alcoholes y también con aspectos de índole urbanístico y de construcción, por lo que, previamente al análisis del asunto planteado, se hace necesario efectuar una breve reseña respecto del marco normativo aplicable en la especie. Así, en primer término, cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 5° de la citada Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, las patentes de alcoholes se concederán en la forma que determine esa ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que fueren pertinentes. Al respecto, es dable recordar que en conformidad con lo preceptuado en el artículo 26 del aludido decreto ley N° 3.063, de 1979 -modificado por el artículo 1°, N° 1, de la ley N° 20.494-, en concordancia con el artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, previo al otorgamiento de una patente se debe verificar el cumplimiento, entre otros, de los correspondientes requisitos de emplazamiento, según las normas de zonificación del Plan Regulador. Asimismo, es del caso anotar que de acuerdo con el inciso primero del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador, o a través de ordenanza municipal, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse, entre otros, establecimientos clasificados en las letras D) y O) del artículo 3° de ese texto legal. Cabe precisar que, conforme al inciso segundo del artículo transitorio de la misma ley, únicamente no se ven afectados con una nueva zonificación establecida con arreglo al citado artículo 8°, los establecimientos que a la fecha de la modificación normativa de que se trate cumplieren todos los requisitos para su funcionamiento -lo que, por cierto, supone la existencia de un inmueble que se encuentre recepcionado definitivamente, con sujeción a lo previsto en el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones-. Por su parte, según lo dispuesto en el artículo 62, inciso primero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados, de manera que no se puede aumentar en ellos el volumen de la construcción existente para dicho uso de suelo. Al respecto, la jurisprudencia emanada de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 41.288 y 60.461, ambos de 2008, señala que los terrenos que se encuentran congelados en virtud de la aplicación del citado artículo 62, pueden continuar con el mismo uso en la medida que, en su oportunidad, hubieran cumplido con las disposiciones sobre zonificación, de manera que los cambios de uso de suelo no perjudiquen de inmediato a quienes se encontraban establecidos en ese sector, permitiéndoles continuar desarrollando las actividades que tenían con anterioridad a la época en que se produjo la respectiva modificación. Respecto de las normas citadas, cumple precisar que, de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 60.136, de 2010, no resulta procedente el ejercicio de una actividad amparada con patente comercial en aquella parte del inmueble que no cuente con recepción definitiva, por cuanto esa patente autoriza solo su ejercicio en las construcciones beneficiadas con dicha recepción final. Ahora bien, precisado el marco normativo aplicable en la especie y la jurisprudencia administrativa relacionada con el mismo, cabe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en el año 2003, la Municipalidad de Maipú otorgó, en lo que interesa, una patente de alcoholes de cabaret para el ejercicio de la correspondiente actividad en el inmueble ubicado en Nueva San Martín N° 115, de la respectiva comuna, la que estaba permitida en el Plan Regulador Comunal que regía a la época de dicha actuación. Cabe anotar que, como consecuencia de la vigencia de la ley N° 19.925 -19 de enero de 2004-, tal patente fue homologada a las de cabaré y discoteca. Posteriormente, se efectuó una ampliación de ese inmueble, la que fue recibida, en el año 2006, por la Dirección de Obras de la aludida entidad edilicia para usos diversos del de cabaré y discoteca -específicamente para sala de exposiciones, cafetería y baños-, toda vez que aquellos fueron prohibidos por la modificación introducida en el año 2004 al mencionado instrumento de planificación. En relación con la materia y por aplicación de los criterios expuestos precedentemente, cumple manifestar que, a diferencia de lo aseverado por el recurrente en su presentación, la patente original otorgada para el ejercicio de la actividad respectiva en el primitivo inmueble de Nueva San Martín N° 115, habilitaba solo para su desarrollo en ese recinto, y que la circunstancia de haberse construido una nueva edificación en el mismo terreno -ampliación de aquel inmueble- no implicó que tal actividad pudiera ejercerse, sin más trámite, en esta última obra bajo el amparo de la anotada patente, por cuanto para tal efecto es siempre necesario analizar la procedencia de dicho ejercicio a la luz de las disposiciones del Plan Regulador Comunal vigente. Luego, en conformidad con lo expresado en el cuerpo del presente pronunciamiento, la alteración del citado instrumento territorial, efectuada en noviembre de 2004, no afectó a las patentes vigentes a esa data y concedidas respecto del inmueble original situado en el mencionado domicilio, por cuanto al momento de su otorgamiento el terreno respectivo cumplía con las normas sobre zonificación, pero sí impide que se autorice el ejercicio de las actividades amparadas por aquellas en la ampliación de dicha edificación –que cuenta con solicitud de permiso de edificación N° 18.111, de 2006, es decir, de fecha posterior a la aludida modificación-, por cuanto ello implicaría admitir un aumento del volumen de construcción para un uso de suelo prohibido por el Plan Regulador Comunal, que es, precisamente, lo que el aludido artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones pretende evitar. En este contexto, la ampliación que cuenta con recepción definitiva desde el año 2006 solo puede ser utilizada para el desarrollo de alguna actividad comercial concordante con el Plan Regulador Comunal de Maipú, el que a contar de la citada modificación impide en la zona de que se trata el uso de suelo para cabaré y discoteca, resultando del caso hacer presente que tal conclusión deriva de la aplicación de la ley, que condiciona el desarrollo de toda actividad económica al respectivo uso de suelo, de modo que no puede entenderse que con ello se vulnere el derecho garantizado en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, como sostiene el peticionario. En consecuencia, solo en relación con la construcción original se encuentra autorizado el ejercicio de la actividad amparada por las patentes de alcoholes de cabaré y discoteca respectivas -además de la de restaurante diurno o nocturno, la que también se otorgó respecto de esa edificación en el año 2003, según lo informado por dicho municipio-, no así tratándose de la ampliación ya individualizada, la cual podrá seguir siendo utilizada como sala de exposiciones, cafetería y baños, o cualquier otro uso permitido actualmente, sin perjuicio, en todo caso, del cumplimiento de los requisitos legales pertinentes. Por tanto, cabe reiterar que no procede el desarrollo de las actividades de cabaré y discoteca en la ampliación del inmueble indicado, por no conformarse con la actual normativa sobre zonificación comunal. En razón de lo anterior, resulta inoficioso referirse a lo planteado por el recurrente acerca de la aplicación del inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, relativo al distanciamiento mínimo que debe existir entre los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y, entre otros, los establecimientos de educación; sin perjuicio de lo cual se remite, para su conocimiento y fines pertinentes, fotocopia del dictamen N° 65.908, de 2010, que contiene la jurisprudencia actualmente vigente en relación con la materia. De esta forma, no existiendo nuevos antecedentes de hecho o de derecho que ameriten la modificación de lo concluido en los oficios cuya reconsideración se requiere, no cabe sino desestimar la solicitud de la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República