Dictamen N° 18055/2011

N° 18.055 Fecha: 23-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Sergio Andrés Ceballos Carrasco, ex Oficial de Reserva llamado al servicio activo en el Ejército de Chile, para solicitar, por las razones que expone, la reconsideración del dictamen N° 8.113, de 2010, de este origen. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante el aludido oficio, este Organismo Fiscalizador informó, en cuanto al proceso calificatorio del interesado, que al haberse producido su desvinculación, por aplicación del artículo 56 del decreto ley N° 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, que permite a la autoridad pertinente resolver el cese de servicio de los reservistas cuando lo determinen las necesidades institucionales, resultaba inoficioso pronunciarse sobre la legalidad de su evaluación. Ahora bien, efectuado el estudio de las nuevas alegaciones formuladas, se debe indicar que éstas no aportan antecedentes distintos a los analizados en su oportunidad, que permitan a esta Entidad de Control modificar el aludido dictamen N° 8.113, de 2010, por lo que se desestima su solicitud de reconsideración y se confirma dicho pronunciamiento, debiendo agregarse, con arreglo al criterio contenido en los dictámenes N os 20.224, de 1993, 37.870, de 2007 y 6.892, de 2010, de este origen, entre otros, que todos los eventuales vicios de que pueda adolecer una evaluación, deben alegarse en un solo acto, no siendo posible la interposición de múltiples reclamos sucesivos. Precisado lo anterior, en lo que dice relación con la falta de fundamentación del decreto exento N° 999, de 2009, del Ministerio de Defensa Nacional, que dispuso el término de su llamado al servicio activo, aspecto por el que también reclama, cabe señalar que el artículo 49, letra b), del decreto ley N° 2.306, de 1978, dispone, en lo que interesa, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que de acuerdo con el artículo 56 de dicho cuerpo legal, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. En este sentido, es dable manifestar que mediante el dictamen N° 5.591, de 2009, esta Entidad Fiscalizadora manifestó que el llamado al servicio activo del personal de reserva, es esencialmente transitorio, por lo que el término de las labores que desempeñan no requiere de mayores formalidades, bastando sólo la determinación de la autoridad en tal sentido y la comunicación al afectado, operando desde la fecha que así se dispone. Al respecto, este Organismo de Control estima necesario efectuar un nuevo análisis de las condiciones en que es jurídicamente procedente ordenar el cese de funciones del referido personal. En efecto, tal como se ha precisado en los dictámenes N os 42.268, de 2004; 23.114, de 2007 y 44.521, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos. De esta manera, la dictación de actos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, como ocurre con el citado decreto exento N° 999, de 2009 -publicado en el Boletín Oficial del Ejército de Chile de fecha 12 de abril de 2010, data que con arreglo a lo dispuesto en el dictamen N° 34.637, de 2001, de este origen, debe considerarse como de notificación de dicho acto administrativo-, en virtud del cual se puso término al llamado al servicio activo del recurrente, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, requisito que tiene por objeto asegurar que ellos no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere la respectiva atribución, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente. Así, entonces, los decretos a través de los cuales se ejercite la potestad contenida en el artículo 56 del mencionado decreto ley N° 2.306, de 1978, deben ser motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo, exigencia que no cumple el aludido decreto exento N° 999, de 2009. Resulta, además, necesario hacer presente, conforme con el criterio contenido en los dictámenes N os 16.178, de 2007 y 44.521, de 2010, de este origen, que en el evento de estimar necesaria la desvinculación de algún personal llamado al servicio activo, se deberá solicitar al Presidente de la República que disponga su alejamiento, petición que debe encontrarse debidamente fundada, con el objeto de dar cumplimiento al principio de interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la Administración, obligación que tampoco cumple el oficio N° 1720/514/21, de 2009, a través del cual el Director General de Movilización Nacional Subrogante, requiere el cese de funciones del interesado. En otro orden de consideraciones, cabe señalar que el artículo 7°, punto 7.1.1., de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, sobre exención del trámite de toma de razón, establece que se someterán a dicha diligencia, los nombramientos en general, con las excepciones que se indican. Añade el mismo precepto, en su punto 7.2.4., que se encuentra afecto al mencionado control de legalidad, el término de servicios por cualquier causa respecto del personal cuyo nombramiento está sujeto al referido trámite. Puntualizado lo anterior, se debe anotar, de acuerdo con el inciso primero del artículo 105 de la Constitución Política e inciso primero del artículo 7° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales se efectuarán por decreto supremo. Ahora bien, considerando que el llamado al servicio activo de un oficial de la reserva, constituye una incorporación de aquél a una determinada institución castrense -en la especie, el Ejército de Chile-, y que el personal de las Fuerzas Armadas, según lo dispuesto en el artículo 4° de la citada ley N° 18.948, está conformado, entre otros, por el de reserva llamado al servicio activo, la aludida decisión debe materializarse a través de un decreto supremo que disponga ese nombramiento, el que de acuerdo con el artículo 7°, punto 7.1.1, de la citada resolución N° 1.600, de 2008, debe someterse al trámite de toma de razón ante esta Contraloría General y, por consiguiente, el término de las funciones del servidor que se desempeña en tal calidad -como el que se analiza en la especie-, igualmente debe ser dispuesto por un acto administrativo sometido a ese control preventivo, lo que no ocurrió en la especie. En consecuencia, cabe concluir que la desvinculación del señor Sergio Ceballos Carrasco del Ejército de Chile, no se ajusta a la normativa que regula la materia, motivo por el cual el Ministerio de Defensa Nacional deberá adoptar, a la brevedad, todas las medidas que sean procedentes a fin de regularizar la situación que afecta al peticionario. Compleméntanse los dictámenes N os 5.591, de 2009 y 8.113, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República