Dictamen N° 56865/2011

N° 56.865 Fecha: 07-IX-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General, los señores Pedro Farías Nelly y Juan Zúñiga Cabello, exfuncionarios de la Municipalidad de Ñuñoa, quienes, en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclaman en contra del mérito y de la legalidad del procedimiento sumarial a cuyo término ese municipio les aplicó, mediante el decreto N° 818, de 2011, la medida disciplinaria de destitución, acorde con los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto legal; como, asimismo, sancionó con la medida de censura a doña Nancy Cepeda Sepúlveda, con arreglo al artículo 121, del mismo ordenamiento; y absolvió de responsabilidad administrativa a don Juan Paillalef Zúñiga; acto administrativo que ha sido registrado por esta Entidad Fiscalizadora, en cumplimiento del artículo 53, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Como cuestión previa, conviene anotar que el sumario de que se trata fue ordenado instruir con el objeto de determinar la responsabilidad administrativa de funcionarios municipales en la modificación irregular del giro de la patente comercial rol N° 220.988, otorgada mediante decreto alcaldicio N° 715, de 2009. Al efecto, los recurrentes sostienen, en síntesis, que no existirían en el expediente sumarial antecedentes suficientes para sancionarlos con la citada medida expulsiva, pues sólo habría sido acreditada la falta imputada, mas no su autoría en la misma. Alegan, además, ausencia de proporcionalidad entre la sanción aplicada y la conducta objeto de reproche; y, por último, señalan que los cargos no fueron claros ni precisos. Sobre el particular, y en lo que se refiere a las alegaciones de mérito efectuadas por los interesados, cumple manifestar que si bien a este Organismo de Control le compete velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los funcionarios municipales en esta materia, entre ellas las relativas a la responsabilidad administrativa, tal circunstancia no lo convierte en una instancia procesal por cuyo intermedio se pueda dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente para ese efecto, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, por lo que no se pronunciará sobre tales alegaciones. De acuerdo a lo expuesto, y en cuanto a la apreciación de las pruebas allegadas al proceso administrativo -lo que incidiría, según indican los interesados, en la falta de proporcionalidad que reclaman-, debe manifestarse que no cabe emitir un pronunciamiento a ese respecto, toda vez que la ponderación de la misma constituye una facultad que recae en forma exclusiva en la autoridad edilicia, en la que se encuentra radicada la potestad disciplinaria, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, letra c), de la ley N° 18.695, y 138, de la ley N° 18.883. Ahora bien, en lo que concierne específicamente a las reclamaciones de los señores Farías Nelly y Zúñiga Cabello, en cuanto a la tramitación del procedimiento disciplinario, es del caso señalar que se ha podido constatar, por una parte, que se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos ordenados investigar, acreditándose, especialmente, a fojas 12, 14, 35, 95 a 100, 123, 127, 129, 145, 147, 149, 350, 351, 388, 393 y siguientes, 404, 414, 430, y 495 a 498 de autos, la responsabilidad administrativa de dichos exservidores en tales hechos, de acuerdo a los cargos que se les formularon a fojas 495 y 497, los cuales no pudieron desacreditar y, por otra, que en dicho proceso, se les procuraron las instancias legales a fin de asegurar su derecho a defensa, dándose cumplimiento a la garantía de un justo y racional procedimiento. En cuanto a lo alegado respecto de que los cargos no habrían sido precisos ni determinados, cumple con manifestar que estos cumplieron con las exigencias que ha señalado la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control para su eficacia, toda vez que dieron satisfacción al principal objetivo que se persigue con ellos, esto es, dar a conocer en forma clara a los inculpados los hechos anómalos que se les atribuyen para así tener la posibilidad de defenderse, lo cual tuvo lugar en el caso que nos ocupa, puesto que consta que aquéllos ejercieron su derecho a defensa en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, según se advierte de la presentación de sus descargos -fojas 503 y 509-, así como en la interposición de los respectivos recursos de reposición -fojas 630 y 634- (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 38.203, de 2002 y 50.081, de 2011). Por consiguiente, en mérito de lo expresado, se rechazan los reclamos de ilegalidad de la especie. Finalmente, en lo que se refiere a los servidores Nancy Cepeda Sepúlveda y Juan Paillalef Zúñiga, es imperativo indicar que tras la reapertura del sumario de la especie, ordenada por decreto N° 1.392, de 2010, que retrotrajo el procedimiento disciplinario a la etapa de investigación, no se les formularon cargos, por lo que no procede que se haya sancionado a la primera -atendido lo establecido en el artículo 138, inciso tercero, de la ley N° 18.883-, ni que se hubiere absuelto al segundo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.623, de 2006). Con la observación que antecede, se restituye a la Municipalidad de Ñuñoa el decreto N° 818, de 2011, junto con sus antecedentes sumariales. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante