Dictamen N° 57575/2013

N° 57.575 Fecha: 06-IX-2013 Don Matías Zoroquiain Vélez, en representación de la Caja de Compensación de Asignación Familiar 18 de Septiembre, solicita un pronunciamiento respecto del alcance de las atribuciones que en materia de fiscalización posee la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), exponiendo que durante el año 2012 fueron realizadas por esa entidad de control “un par de fiscalizaciones en dependencias” de dicha caja, las cuales se llevaron a cabo sin previa identificación del personal a cargo de la visita, sin mediar una información acerca de las materias objeto de la misma, y solicitando al personal la entrega inmediata de antecedentes, en ciertos casos, apartándolos de sus equipos informáticos y exigiendo acceso a estos últimos, para luego conectar discos duros portátiles con la finalidad de capturar los datos contenidos en ellos. A continuación efectúa un análisis de las normas pertinentes de la ley N° 16.395 y de lo establecido en la circular N° 967, de 1986, de la mencionada superintendencia, que contiene instrucciones sobre el particular, como asimismo de determinados informes e intervenciones inherentes a un proyecto de ley, en actual tramitación, que, entre otros propósitos, busca fortalecer el rol de ese organismo y actualizar sus atribuciones y funciones. De todo lo anterior la peticionaria infiere que a la luz de la preceptiva vigente, el alcance de las facultades fiscalizadoras de esa entidad de control no está claramente definido, consignando, además, que en aquellos casos en que se requiere registrar e incautar información de cualquier tipo, debe haber una autorización expresa del legislador que habilite para hacerlo, como ocurriría tratándose de las atribuciones que el decreto ley N° 211, de 1973, entrega al Fiscal Nacional Económico. Por último, la ocurrente pide que esta Contraloría General determine si la SUSESO, para iniciar un proceso de fiscalización física en las dependencias de una caja de compensación de asignación familiar, debe efectuar una comunicación previa de la materia que se va a controlar, y, en tal caso, si lo anterior limita dicho proceso o los inspectores pueden hacer requerimientos sobre otros asuntos; si la solicitud de información tiene que realizarse “por canales escritos, esto es, por medio de correos electrónicos, u otros medios que den cuenta específica de los antecedentes requeridos”; si acaso los controladores están facultados para “realizar intervenciones en cualquier equipo tecnológico como PC, Notebooks y servidores, de manera inmediata, y bajo cualquier circunstancia”, sin informar al fiscalizado acerca de los archivos extraídos, y, finalmente, si esos funcionarios podrían ingresar “en oficinas que se encuentran ocupadas por trabajadores de entidades fiscalizadas, ordenarles la inmediata salida para registrar sus dependencias e intervenir sus bienes personales.”. Requerido su informe, la SUSESO hace presente que la caja recurrente no ha formulado ante ella presentación alguna sobre las cuestiones que ahora plantea, y se refiere latamente a las atribuciones que le confieren las leyes N°s 16.395, orgánica de dicho servicio, y 18.833, para controlar técnicamente y fiscalizar las instituciones de previsión y, en particular, las Cajas de Compensación de Asignación Familiar. Enseguida consigna que, si bien la recurrente no precisa la fecha de la fiscalización a que alude, efectuó una visita inspectiva a su casa matriz, el 20 de junio de 2012, en la cual se constató el incumplimiento de las instrucciones que prohíben otorgar incentivos para promover la afiliación, o la mantención de la misma, a los empleadores o dirigentes de toda agrupación o entidad que represente a trabajadores de la empresa afiliada, y expone pormenorizadamente las diligencias que se realizaron con motivo de tal fiscalización, manifestando que en ellas actuó con estricto apego a la normativa que fija su ámbito de competencia y usando las facultades que en su calidad de organismo fiscalizador del Estado le corresponde ejercer respecto de las aludidas cajas de compensación. En relación con el asunto planteado cabe consignar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.833, “las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, en adelante Cajas de Compensación, entidades de previsión social, son corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro, cuyo objeto es la administración de prestaciones de seguridad social”, las cuales, al tenor de lo establecido en el artículo 3° del precitado texto legal, están sometidas a la supervigilancia y a la fiscalización de la SUSESO. A su vez, entre las funciones esenciales de esta última, previstas en el artículo 2° de la ley N° 16.395, se encuentran, en su letra c), la de supervigilar y juzgar la gestión administrativa de las instituciones de previsión social, y en las letras d) y e), las de calificar la legalidad de los ingresos, así como la oportunidad y finalidad de los egresos e inversiones de los fondos de tales instituciones y de los beneficios que otorguen a los imponentes, además de examinar los balances e inspeccionar los servicios que indica. Asimismo, el artículo 23 de la ley antes mencionada dispone que las referidas cajas de compensación se encuentran afectas a la fiscalización y control de esa superintendencia, “la cual tendrá a su cargo la aplicación de las leyes y reglamentos vigentes respecto de dichas Cajas”, y el artículo 34 del mismo ordenamiento legal precisa que le corresponderá “impartir a las instituciones sometidas a su control, instrucciones sobre procedimientos administrativos, organización y racionalización de funciones y dependencias, las que serán obligatorias”, las cuales de acuerdo con su artículo 38, letra e), también debe emitirlas para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes. En cuanto a las acciones concretas de fiscalización, es necesario destacar lo ordenado en el artículo 49 de la ley N° 16.395, en cuya virtud, por el hecho de constituirse en visita un delegado del superintendente en una institución sujeta a la fiscalización de la SUSESO, “quedarán bajo su autoridad el Jefe de ella y todo su personal”, para los efectos de proporcionar los datos e informes que sirvan para realizar las investigaciones pertinentes, e, igualmente que con arreglo al artículo 50 del mismo cuerpo normativo todos “los Consejeros y empleados” de tales entidades estarán obligados a prestar declaraciones ante esos representantes, en los casos en que sean requeridos. Por su parte, en relación con las consecuencias de las visitas inspectivas, debe ponderarse que según lo preceptuado en el artículo 57 de la ley antedicha, sin perjuicio de las facultades generales de control que corresponden a la Superintendencia de Seguridad Social, ésta podrá aplicar a las instituciones sometidas a su fiscalización, así como a sus directores, jefes de servicio, gerentes generales, y ejecutivos relacionados con la administración superior de las mismas, que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan o a sus instrucciones o dictámenes emitidos en uso de sus atribuciones legales, las sanciones a que se refiere el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980, previa investigación de los hechos. Ahora bien, en lo que interesa, de las disposiciones antes reseñadas aparece que, dentro del campo de las atribuciones de fiscalización que la ley entrega a esa entidad de control, las investigaciones a que alude esta preceptiva, constituyen actuaciones cuya finalidad es la constatación material de uno o varios hechos de carácter objetivo con la finalidad de determinar la posible existencia de una infracción. Atendido lo expuesto y teniendo en cuenta que tal como lo ha declarado la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 75.432, de 2010, en el proceso de fiscalización solo se constatan hechos y no se imputan faltas o infracciones -toda vez que la ulterior decisión de la autoridad puede o no dar lugar a la aplicación de sanciones-, es improcedente que durante el desarrollo del mismo se pueda intervenir en las actuaciones de los delegados del organismo fiscalizador, por la vía de exigir que se efectúen emplazamientos previos, se dispongan determinadas diligencias o que, en esa oportunidad, se impugne la validez de las comprobaciones que ellos realicen, debiendo añadirse que tal participación del fiscalizado es inconciliable con la propia naturaleza de la función fiscalizadora y, a mayor abundamiento, no ha sido prevista en la regulación legal de las atribuciones de control de que están investidos dichos funcionarios. Precisado lo anterior y tomando en consideración el contexto normativo descrito, corresponde referirse a las interrogantes puntuales que formula la caja de compensación recurrente. Al respecto cabe manifestar, en primer término, que al momento de constituirse en una caja para desarrollar un proceso de fiscalización, es admisible, por razones de ordenamiento interno y funcionamiento de la entidad visitada, que el delegado de la SUSESO comunique el inicio del mismo y la materia en que recae, pero ello solo será posible en la medida en que la naturaleza de lo investigado y los propósitos de la investigación así lo permitan, circunstancias cuya concurrencia corresponde calificar a la mencionada superintendencia. Por otra parte, acerca de lo preguntado en orden a si los requerimientos de información deben necesariamente hacerse por escrito, a través de medios electrónicos u otros medios similares que den cuenta específica de los antecedentes pedidos, es del caso señalar que la ley no contempla modalidades especiales en cuanto a la manera de pedir los datos e informes que resulten pertinentes para efectuar la investigación, siendo útil precisar que, tratándose de una cuestión que sea competencia de la SUSESO, durante el transcurso de la investigación no corresponde al fiscalizado determinar la procedencia o improcedencia de las solicitudes de antecedentes que formule el delegado, ni controvertir acerca de los límites del asunto investigado. Enseguida, en lo que concierne a la posibilidad de que los inspectores obtengan información de los equipos computacionales de propiedad de la caja visitada, sin informar a sus funcionarios sobre los datos recogidos de esa fuente, debe informarse que correspondería recurrir a tal proceder si ello resulta imprescindible para el éxito de la investigación. Por último, en cuanto a si las normas en vigor admitirían que los personeros de la superintendencia pudiesen entrar en oficinas que se encuentren ocupadas por trabajadores de la entidad fiscalizada, haciéndolos salir para registrar sus dependencias e intervenir sus bienes personales, cabe señalar que, desde luego, esta última intervención por su naturaleza se apartaría de los objetivos propios de las labores inspectivas, pero tratándose de la revisión de las dependencias, para obtener oportunamente información relacionada con asuntos que compete controlar a ese organismo, no es objetable solicitar que sean desocupadas, siempre que ello se haga con el debido respeto a ese personal y que tales medidas se adopten previa mensura de la necesidad, utilidad, proporcionalidad y eficacia de las mismas, en relación con el objetivo del procedimiento de fiscalización, exigencia que, por cierto, es también aplicable en las demás hipótesis que consulta la recurrente. Sin perjuicio de lo informado, esta Contraloría General estima del caso consignar que en la presentación que se informa, no se aportan antecedentes concretos que permitan advertir alguna arbitrariedad en las acciones de fiscalización desarrolladas por la SUSESO, como asimismo que, de la documentación adjunta, tampoco aparece que lo obrado por dicha superintendencia en la situación a que se alude en la presentación, se haya apartado de la preceptiva legal vigente sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República