Dictamen N° 58064/2016

N° 58.064 Fecha: 05-VIII-2016 Mediante el documento de la referencia, el señor Assad Chacoff Pino, en representación, según expresa, de don Amado Guarda Moraga, reclama por la emisión del permiso de obra menor N° 244, de 2015, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa (DOM), que autoriza la instalación de un portón en el pasaje Los Jardines N° 76 de la nombrada comuna, con el objeto de cerrarlo, pues no contaría con la autorización de todos los propietarios, infringiendo con ello la ordenanza N° 36, de 2012, de dicha entidad edilicia, al no observar el porcentaje exigido para presentar la solicitud de cierre del pasaje, así como el artículo 5.1.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-. Agrega, que recurrió a la DOM pidiendo la revocación del precitado permiso, la que fue rechazada en atención a lo previsto en el decreto N° 283, de 1951, de la indicada corporación -que aprobó el respectivo plano de loteo-, que ordenaba la instalación de portones en los espacios libres que menciona, el cual resultaba aplicable pues se trataría de un pasaje privado regulado por ese instrumento, y que requerido su pronunciamiento a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) esta determinó que el singularizado permiso se otorgó conforme a la normativa vigente por las razones que expone. Recabados sus pareceres, informaron el aludido municipio, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI. Sobre el particular, es útil recordar que la ley N° 20.499, modificó los artículos 5°, letra c) -que regula la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público-, y 65, letra q), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, concediendo a estas la facultad de autorizar el cierre o medidas de control de ingreso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Así, el actual artículo 65, letra q), de ese texto legal, establece, en lo que interesa, los requisitos y la forma en que se otorgará dicha autorización, la que debe ser fundada, especificando el lugar de instalación de los dispositivos de cierre o control; las restricciones a vehículos, peatones o a ambos, en su caso, y los horarios en que se aplicará. Añade la referida norma que para ejercer tal atribución, la municipalidad dictará una ordenanza que señale el procedimiento y características del cierre o medidas de control de que se trate con el contenido que ahí detalla, lo cual se materializó por esa entidad edilicia por medio de la citada ordenanza municipal N° 36, de 2012, sobre cierre de calles o pasajes. Puntualizado lo anterior, es dable anotar que de la documentación acompañada, no aparece que hubiere operado en relación a la circulación por la que se consulta algún mecanismo por el cual se hubiere incorporado al dominio nacional de uso público (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 13.113, de 2009, y 57.965, de 2011, ambos de este Órgano Contralor). Siendo ello así, es del caso apuntar en armonía con lo determinado en el dictamen N° 68.379, de 2014, de este origen, que dado que las referidas disposiciones legales contemplan un procedimiento para el cierre de los bienes nacionales de uso público antes mencionados, en la situación que se examina, y a diferencia de lo que parece entender el recurrente, en tanto no consta que la vía de que se trata revista esa categoría, no le resulta aplicable la antedicha ordenanza municipal N° 36. Por otra parte, en cuanto al incumplimiento del artículo 5.1.4. de la OGUC, cabe consignar que este establece los documentos que deben acompañarse a la dirección de obras municipales para la obtención del permiso de obra menor, requiriendo, en su N°1, entre otros antecedentes y en lo atingente, la “Solicitud firmada por el propietario y el arquitecto autor del proyecto” y la “Declaración simple del propietario manifestando ser titular del dominio del predio”. A continuación, el artículo 1.1.2. del mencionado texto reglamentario define el vocablo “Propietario” como “Persona natural o jurídica que declara, ante la Dirección de Obras Municipales o ante el servicio público que corresponda, ser titular del dominio del predio al que se refiere la actuación requerida”. Asimismo, que su artículo 1.2.2. dispone, en su inciso segundo y en lo que importa, que “Para acreditar la calidad de propietario bastará que éste presente una declaración jurada en que, bajo su exclusiva responsabilidad e individualizándose con su nombre y cédula de identidad o Rol Único Tributario, declare ser titular del dominio del predio en que se emplazará el proyecto, indicando su dirección, su rol de avalúo y la foja, número y el año de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo”. Añade ese precepto, en su inciso final, que no corresponderá al director de obras municipales estudiar los títulos de dominio de la propiedad. Por último, procede señalar que el artículo 1.4.2., inciso primero, del mismo ordenamiento, previene que “Los documentos y requisitos exigidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en esta Ordenanza para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes”. Pues bien, en el contexto normativo descrito, resulta necesario manifestar que tratándose de una petición de permiso como la de la especie, la DOM solo puede requerir las exigencias previstas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en su Ordenanza General y en particular en el apuntado artículo 5.1.4., o en otros textos legales, como sería, si fuere aplicable, la ley N° 19.537, Sobre Copropiedad Inmobiliaria, que en su artículo 17, inciso octavo, señala, en lo atingente, que en las solicitudes ante la Dirección de Obras Municipales, deberá identificarse la facultad de representar al condominio establecida en el reglamento de copropiedad, acta de asamblea extraordinaria o mandato especial. Precisado lo anterior, cabe anotar que también de los antecedentes acompañados, entre ellos, el citado decreto N° 283, de 1951, que aprobó el plano de loteo al cual pertenecen los predios que enfrentan el pasaje que se pretende cerrar, y no obstante que en el mismo se consigne que “La formación, constitución y mantenimiento de los Espacios Libres” que en ese acto se describen -que corresponden a terrenos privados según se detalla- “se hará por medio de Juntas de Administración, establecidas de acuerdo con las disposiciones de la N° 6.071” -Ley de Propiedad Horizontal-, no aparece que aquel se hubiere acogido a ella, ni que se regule por las normas especiales de la ley N° 19.537, que reemplazó dicha preceptiva. En ese orden de consideraciones, es dable advertir que la solicitud no fue recabada por la totalidad de los propietarios y que al no haberse acreditado que se trata de una copropiedad inmobiliaria, procede que se cuente con la anuencia de todos los dueños, así como con la pertinente declaración de dominio de cada uno de ellos. En tal contexto, y sin desmedro de observar que las relaciones entre los propietarios y los eventuales derechos de estos sobre la pertinente circulación, forman una materia ajena a la competencia de esta Contraloría General -al referirse a cuestiones entre privados-, cumple con manifestar que el actuar de la DOM no se ajustaría a derecho, en el aspecto indicado. Por lo anterior, la SEREMI y el municipio deberán arbitrar las medidas tendientes a ajustar sus actuaciones a lo expresado en el presente dictamen, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación, en el plazo de 10 días contado desde la recepción de este documento. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la nombrada unidad de seguimiento de esta Sede de Control y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República