Dictamen N° 68379/2014

N° 68.379 Fecha: 03-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alan Bruce Gana, en representación de los vecinos del pasaje Martín de Zamora N°s. 4213 al 4247, de la comuna de Las Condes, solicitando que se determine que la municipalidad del mismo nombre no se ha ajustado a la legalidad vigente al rechazar su petición de rebaja del monto de derechos municipales por concepto de ocupación, impuesto a los recurrentes con ocasión del cierre del mencionado bien nacional de uso público -autorizado mediante el decreto alcaldicio N° 4082, de 2012-, toda vez que estiman que dicho beneficio se encuentra previsto en la pertinente ordenanza local. Requerido el municipio sobre el particular, este señala, en síntesis, que si bien la ordenanza comunal de derechos municipales contempla un mecanismo de reducción de los derechos de ocupación, ello no resulta aplicable en la especie, por cuanto aquel se refiere específicamente a permisos de carácter transitorio, distintos al otorgado a los recurrentes, agregando que, en todo caso, el beneficio de que se trata constituye una atribución facultativa del alcalde. En relación con la materia, revisados los antecedentes acompañados, es posible advertir que a través del mencionado decreto alcaldicio N° 4082, de 2012, la Municipalidad de Las Condes otorgó, en el marco de una solicitud para que esta regularizara el cierre del bien nacional de uso público correspondiente al pasaje antes anotado -ya existente-, un permiso precario de ocupación del mismo, estableciendo la obligación de los beneficiarios de pagar el monto ascendente a 56,16 unidades tributarias mensuales al año por dicho concepto, para luego autorizar la instalación de un portón metálico a fin de controlar el ingreso a aquel pasaje, todo ello en conformidad con lo dispuesto en la “Ordenanza Local sobre cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos”, de esa entidad edilicia. Pues bien, atendido el procedimiento establecido por el municipio sobre la materia, surge la necesidad de analizar, como cuestión previa, su legalidad. Al respecto, el artículo 5°, letra c), inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, prescribe que dichas entidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. A su vez, el artículo 65, letra q), inciso primero, del mismo texto legal, indica, en lo pertinente, que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para otorgar la autorización antes referida, previo informe de las direcciones de tránsito y de obras municipales y de la unidad de Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo menos el 90 por ciento de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de los bienes nacionales de uso público antes aludidos que serán objeto del cierre. Agrega, que la aprobación en análisis deberá ser fundada, especificando el lugar de instalación de los dispositivos de cierre o control, las restricciones a vehículos, peatones o a ambos, en su caso, y los horarios en que se aplicará, pudiendo el municipio revocarla en cualquier momento cuando así lo solicite, a lo menos, el 50 por ciento de los referidos propietarios o sus representantes. Luego, el inciso tercero del precepto en comento establece que la municipalidad dictará una ordenanza que señale el procedimiento y características del cierre o medidas de control de que se trate, la que deberá contener, además, acciones para garantizar la circulación de los residentes, de las personas autorizadas por ellos mismos y de los vehículos de emergencia, de utilidad pública y de beneficio comunitario, como también establecer las condiciones para conceder la antedicha autorización de manera compatible con el desarrollo de la actividad económica del sector. En cumplimiento de la recién citada norma, con fecha 18 de octubre de 2011, la Municipalidad de Las Condes dictó la mencionada “Ordenanza Local sobre cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos”, la cual, en su punto 1, dispone, en lo que interesa, que los propietarios de los inmuebles que allí se indican, podrán solicitar permiso precario de ocupación de la respectiva calle o pasaje, con el propósito de que se les autorice el cierre, en las condiciones que especifica. Añade el punto 10 de dicha ordenanza, que los beneficiarios del aludido permiso deberán enterar los montos que al efecto establezca la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales vigente a la fecha del pertinente pago. Pues bien, como se puede advertir de lo anotado, la entidad edilicia, en el marco del procedimiento que el legislador ha contemplado para aprobar el cierre de los bienes nacionales de uso público en comento, ha previsto la obligación de los interesados de solicitar, en forma previa a la obtención de las autorizaciones pertinentes, un permiso de ocupación respecto del espacio público comprometido, con el consiguiente deber de pagar los correspondientes derechos municipales, situación que no se ajusta al ordenamiento jurídico vigente. Lo anterior, toda vez que los mencionados permisos de ocupación sobre bienes nacionales de uso público que administren las municipalidades, no fueron contemplados por el legislador como el mecanismo para proceder al cierre de calles, pasajes o a conjuntos habitacionales, sino que se estableció una modalidad especial, cual es la autorización que el alcalde puede otorgar al efecto. Así, es posible señalar que los permisos de ocupación -expresamente regulados en los artículos 5°, letra c), 36 y 63, letra f), de la ley N° 18.695- tienen como características esenciales la precariedad, pudiendo ser modificados o dejados sin efecto cuando la autoridad, fundadamente, así lo estime conveniente; dan derecho al uso preferente del respectivo bien, con la sola limitación de no impedir la utilización, por parte del resto de la comunidad, de la porción no comprendida en la autorización pertinente; y, pueden dar lugar al cobro de los correspondientes derechos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.076, de 2012). En cambio, según se desprende del tenor del referido artículo 5°, letra c), inciso segundo, de la ley N° 18.695, la posibilidad de los municipios de “autorizar” la implementación de alguna de las medidas de seguridad en comento, en ciertas condiciones, constituye una forma particular de permitir el cierre de determinados bienes nacionales de uso público, es decir, se trata de un título habilitante distinto al permiso de ocupación. En efecto, esta autorización no comparte las características propias de dichos permisos, puesto que se otorga por un plazo cierto -cinco años-, durante el cual solo puede ser dejada sin efecto cuando así lo solicite, a lo menos, el cincuenta por ciento de los propietarios -o sus representantes- favorecidos con la medida; no otorga un derecho de uso del respectivo bien; y, no conlleva el cobro de derechos, por no haberlo así establecido el legislador. Precisado lo anterior, es del caso indicar que la regulación de que se trata tampoco contempló como un requisito para otorgar la mencionada clase de autorización, la obtención previa de un permiso precario de ocupación del pertinente espacio público, ni la obligación de un pago al efecto, de manera tal que al haberlo así establecido la aludida ordenanza local de Las Condes, la autoridad alcaldicia impuso una exigencia no prevista en la ley, por lo que no cabe sino reiterar, tal como se observó precedentemente , que dicha normativa comunal no se ha ajustado a derecho (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 510, de 2012, y 45.262, de 2013, entre otros). Ahora bien, luego de haber determinado la irregularidad del texto reglamentario local en comento, cumple concluir que, en la situación por la que reclama el recurrente, no ha resultado procedente, atendidas las consideraciones antes expresadas, el otorgamiento de un permiso precario de ocupación como requisito previo a la autorización del cierre del pasaje respectivo y, en consecuencia, el pago de derechos por dicho concepto, de manera tal que resulta inoficioso pronunciarse acerca del requerimiento puntual del señor Bruce Gana, esto es, sobre la pertinencia de que el municipio aplique cierto mecanismo de rebaja en el cálculo de aquellos. En atención a las consideraciones antes expuestas, este Organismo de Control cumple con indicar que la Municipalidad de Las Condes deberá adoptar las medidas necesarias para regularizar la ordenanza local observada, según los términos del presente oficio, como asimismo, la situación específica que afecta al recurrente, reintegrando a los vecinos interesados las sumas indebidamente percibidas por concepto de derechos de ocupación del pasaje de que se trata, informando sobre el particular a esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días, contado desde la tramitación de este pronunciamiento. Transcríbase al recurrente, a la Asociación Chilena de Municipalidades, a la Asociación de Municipalidades de Chile, a todas las Contralorías Regionales, a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República