Dictamen N° 58406/2016

N° 58.406 Fecha: 08-VIII-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General, los señores Gonzalo Merani Bravo y Carlos De Giorgis Hardessen, ambos en representación de Inmobiliaria Blanco Norte Ltda., formulando una serie de consideraciones acerca de la legalidad del oficio N° 1820/151/2016, de la Dirección de Obras Municipales de Recoleta (DOM), que rechazó la solicitud de aprobación del anteproyecto del edificio que se indica, tramitado bajo el expediente N° 5.221, de 2015, por no haber aclarado o subsanado los reparos N°s. 3 -plano de ubicación-, 4 -plano de emplazamiento-, 5 -altura máxima y arborización-, 6 y 24 -incumplimiento de altura máxima-, 9 y 16 -falta de antecedentes-, 31 -estacionamientos de bicicletas- y 32 -graficación de afectaciones de utilidad pública-, contenidos en el Acta de Observaciones N° 1820/94/206, de esa unidad de obras. Requeridos sus pareceres, informaron a esta Entidad de Fiscalización la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) y la Municipalidad de Recoleta. I. Como cuestión previa, y teniendo en cuenta lo señalado por los interesados en orden al ámbito de competencia, al tipo de exigencias que pueden efectuar las direcciones de obras al momento de revisar una solicitud como la de la especie y al procedimiento a seguir en ese contexto, resulta necesario recordar que el inciso quinto del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- consigna que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las facilidades de pago contempladas en el artículo 128”. A su turno, el inciso sexto de ese artículo consigna que “Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección”. En ese sentido, y como se manifestó por este Organismo de Control en el dictamen N° 4.490, de 2016, se encuentran limitadas las facultades de los directores de obras municipales a la verificación de que los anteproyectos y proyectos cumplan con los aspectos a revisar de acuerdo a la LGUC, esto es, con las normas urbanísticas que se definen en su artículo 116, inciso sexto, radicando la responsabilidad de la revisión y del cumplimiento de las demás normas legales y reglamentarias vigentes a los restantes profesionales que intervengan en esos procesos. A su turno, también resulta del caso consignar que el artículo 1.4.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la nombrada cartera de Estado-, prevé que “Los documentos y requisitos exigidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en esta Ordenanza para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes”. En ese orden de ideas, y en lo que atañe, es menester indicar que el artículo 1.4.11. de la OGUC establece que podrá solicitarse al Director de Obras Municipales la aprobación de anteproyectos de obras de edificación, para lo cual deberán acompañarse los antecedentes exigidos en el 5.1.5. de esa ordenanza. Por su parte y en lo que respecta a las actas de observaciones, es dable anotar que el inciso primero del artículo 1.4.9. de ese texto reglamentario preceptúa, en lo que importa, que “El Director de Obras Municipales deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda para la actuación requerida, la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto o concederse el permiso”. II. Puntualizado lo anterior, se ha estimado pertinente manifestar lo que sigue: 1. En cuanto a la observación N° 3 de la aludida acta, asociada a la exigencia prevista en el N° 3 del artículo 5.1.5. de la OGUC -en orden a que se debe presentar un plano de ubicación, que señale la posición relativa del predio respecto de los terrenos colindantes y del espacio público-, la DOM expresó que se “Debe incluir plano de Ubicación a escala reconocible, con las características exigidas por la Normativa Vigente. Adicionalmente debe graficar el porcentaje de área libre exigida por el PRR, Incluyendo el porcentaje exigido de Arborización del 10% y el distanciamiento descrito por el informe de revisor independiente respecto al acceso de metro (máximo 300 m.)”. Además, se aprecia que esa dirección de obras al fundar el rechazo a la solicitud agrega una serie de detalles que advertía del referido plano para concluir que, en síntesis, no se ajustó a lo previsto en el N° 3 del artículo antes señalado, pues el plano presentado “carece de toda cota de referencia que permitan verificar su distancia a la esquina o a cualquier punto singular o respecto al espacio público”. En lo que se refiere al reparo anotado, es menester consignar que el inciso tercero del artículo 2.4.1. de la OGUC prescribe que “Salvo que el respectivo instrumento de planificación territorial lo prohíba, los proyectos que se emplacen cerca de una estación de tranvía o de ferrocarril urbano o interurbano, a una distancia de menos de 300 ó 600 metros según se trate de proyectos de vivienda o de equipamiento de servicios, respectivamente, podrán rebajar hasta la mitad la dotación de estacionamientos requerida. Dicha distancia se medirá a través de un recorrido peatonal por vías de tránsito público”. Precisado ello, y considerando lo graficado en el plano de ubicación acompañado a la pertinente solicitud así como en el plano especial denominado “distancia estación metro-proyecto”, se desprende que no se dio cumplimiento al señalado artículo 2.4.1., pues aunque contiene la distancia tocante al acceso a la estación de metro más cercana, no detalla si dicha distancia está tomada en el espacio público como lo anota ese precepto y, además, en este no se graficó la ubicación del inmueble en comento respecto de los terrenos colindantes y del espacio público, de modo que no se advierten objeciones, en este sentido, al actuar de la DOM. Sin perjuicio de lo anterior, es menester consignar, al tenor de lo dispuesto en el reseñado artículo 1.4.2. de la OGUC, que no corresponde exigir la presentación del plano de ubicación con una escala específica, toda vez que ello no se encuentra previsto en esa ordenanza. 2. En lo relativo a la observación N° 4 concerniente al N° 4 del artículo 5.1.4. de la OGUC -conforme al cual debe presentarse un plano de emplazamiento de el o los edificios, en que aparezca su silueta en sus partes más salientes, debidamente acotada y con indicación de sus distancias hacia los deslindes respectivos o entre edificios, si correspondiera, incluyendo los puntos de aplicación de rasantes y sus cotas con relación al nivel de suelo natural, indicando además los accesos vehiculares y peatonales y demás características del proyecto que permitan verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas que le sean aplicables, según su destino- se especificó, en lo que interesa, que “En caso de incorporar en plano de emplazamiento, el plano de cubiertas, deberá inscribirlo dentro de los deslindes prediales, señalando los distanciamientos críticos. Debe graficar e indicar los puntos de aplicación de rasantes y sus cotas, graficadas en las láminas”. Luego, la DOM mantuvo dicha observación al rechazar la solicitud de que se trata, expresando que “No cumple con indicar la totalidad de las distancias a la totalidad de los deslindes respectivos. No señala la totalidad de los puntos de aplicación de rasantes”, agregando, en lo atingente, que “Adicionalmente la longitud de la cota del cuerpo de continuidad no se condice con la longitud de la silueta graficada”. En ese sentido, es dable anotar, de los antecedentes tenidos a la vista, que si bien se grafica el plano de emplazamiento con su deslindes prediales y distanciamientos críticos, no se incluyen los puntos donde se aplican las rasantes, lo que contraviene lo previsto en el reseñado N° 4 del artículo 5.1.5., razón por la cual, en este aspecto, la observación ha sido bien formulada. Ahora bien, en lo que dice relación con el nuevo reparo consignado en el oficio de rechazo, concerniente a que la longitud de la cota del cuerpo de continuidad no se condice con la longitud de la silueta graficada, es del caso apuntar, que acorde a lo indicado en el citado artículo 1.4.9., los reparos a una solicitud de permiso deben formularse en un solo acto, y no como aconteció en la especie. 3. En lo que respecta a la observación N° 5, relacionada con el documento a presentar conforme al N° 5 del artículo 5.1.5. de la OGUC -concerniente a las plantas esquemáticas, en que se ilustren los pisos subterráneo, el primer piso, las plantas repetitivas y demás pisos superiores, según el caso, señalando las áreas comunes, si las hubiere-, esta es mantenida luego, en el oficio de rechazo por la DOM, en lo atingente, al expresar que “No es posible verificar el cumplimiento de las superficies de Arborización mediante polígonos regulares acotados. No cumple con la consulta a DIMAO (Dirección de Medio Ambiente y Ornato de la Municipalidad de Recoleta) por la viabilidad técnica de la solución de área libre y arborización propuesta, la que incide directamente en la forma de ocupación de suelo”. Sobre el reparo en análisis, es dable anotar que según lo prescrito en el artículo 2.1.10. N° 3, letra e) de la OGUC, los planes reguladores comunales solo pueden fijar exigencias de plantaciones y obras de ornato en las áreas afectas a declaratoria de utilidad pública, por lo que excede la competencia de dicho instrumento disponer requerimientos que no se ciñan a ese precepto, como acontece con la superficie de arborización de la especie. Lo propio cabe expresar acerca de la solución de área libre a que se alude (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.958, de 2009 y 72.942 de 2012, ambos de este origen). Por lo anterior, corresponde concluir que tal objeción no se ajusta a derecho. 4. La DOM también formula observación en orden a que se incumple la altura máxima para edificar y las rasantes, consignada en los N°s. 5 -“Debe corregir Altura Máxima de Edificación proyectada, descrita en cuadro de condiciones de edificación, la cual señala 37 m, siendo que el Plan Regulador autoriza un máximo de 20 m desde el nivel del suelo natural”-, 6 -“No cumple altura máxima señalada por el Plan Regulador Comunal de Recoleta que indica 20 m de altura máxima para la zona E-M2, por lo que deberá eliminar pisos que superen dicha marca” y que “En elevación Oriente sobrepasa las rasantes. Rasante por calle Santos dumont se encuentra mal aplicada de acuerdo a la DDU 109”-, y 24 -“Supera la altura máxima para la zona E-M2 (20m)”- de la pertinente acta de la DOM. En primer término, es del caso manifestar que el N° 6 del artículo 5.1.5. de la OGUC, exige presentar “Siluetas de las elevaciones que ilustren los puntos más salientes, su número de pisos, la línea correspondiente al suelo natural y la rectificada del proyecto, las rasantes en sus puntos más críticos con indicación de sus cotas de nivel y sus distanciamientos, salvo que se ilustren en forma esquemática en plano anexo”. Luego, que el artículo 1.1.2. de la OGUC define la altura de edificación como “la distancia vertical, expresada en metros, entre el suelo natural y un plano paralelo superior al mismo”. Por su parte, cabe apuntar, que el proyecto en análisis se emplaza en la zona “U-E barrio La Vega, barrio Patronato y ejes comunales: Recoleta, El Salto, Américo Vespucio, Dorsal y Guanaco”, regulada en el N° 1 del párrafo 4.2 “Zonas de uso de suelo” de la Ordenanza Local del PRC, que permite, entre otros, el uso de suelo vivienda, y en el área “EM-2 PATRONATO - LA PAZ”, para la cual ese plan regulador, conforme al N° 4 de su párrafo 4.3, establece una altura de edificación para el agrupamiento continuo y pareado de 7 metros y para el aislado de 20 metros. Enseguida, de la documentación acompañada se aprecia que el anteproyecto presentado a la DOM contempla una altura de 27 metros, situación que los recurrentes justifican en atención a que, a su juicio, el PRC fija alturas para cada tipo de edificación, por lo que la altura de ambos agrupamientos podría sumarse, calculando la altura de la edificación aislada desde la altura máxima de la continua y no desde el suelo natural, sosteniéndose en parte, en lo expresado en el inciso cuarto del artículo 2.6.3. de la OGUC, que apunta que “El nivel de aplicación general de las rasantes corresponde al nivel de suelo natural, excepto cuando el Plan Regulador Comunal o Seccional permite construcción aislada por sobre la construcción continua, en cuyo caso el nivel de aplicación de las rasantes será el de la altura máxima permitida para la construcción continua”. Precisado ello, es menester consignar que al tenor de lo previsto en el reseñado artículo 1.1.2., la forma de determinar la altura de una edificación, necesariamente considera desde el suelo natural al plano paralelo superior al mismo, de modo que no resulta posible medir aquella desde un punto diverso y tampoco hacerla depender del tipo de agrupamiento de la construcción de que se trate, por lo que no existe fundamento de orden jurídico que permita variar a partir de dónde se calcula la altura de una edificación, sin que sea óbice para ello -como alega la recurrente- la circunstancia de que el PRC no incluya, asociada a la norma urbanística en comento, la expresión “máxima”. Adicionalmente, y a diferencia de lo que entiende la interesada, es menester anotar que tanto el artículo 2.6.3. de la OGUC como la DDU 109, dicen relación, en lo que atañe, con el modo de proyectar y aplicar las normas urbanísticas de distanciamientos y rasantes y no con la forma en que debe medirse la norma de altura permitida para el sector. Finalmente, en lo que se refiere al reparo a las rasantes, es del caso observar que las graficadas en la elevaciones sur y oriente y en los cortes B-B y A-A, están mal aplicadas, por cuanto se establecen como si el proyecto fuese completamente con placa continua -lo que no acontece-, proyectándolas desde el nivel 7 metros sobre el nivel de suelo natural, contraviniendo en este caso el artículo 2.6.3. de la OGUC y la indicada DDU 109. En mérito de lo expuesto, coincidiendo con lo expresado sobre el particular tanto por la SEREMI como por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, las observaciones efectuadas por la DOM al respecto, se ajustan a derecho. 5. En las observaciones N°s. 9, asociada a lo exigido en el N° 9 del artículo 5.1.5. -en orden a que se debe presentar la “Clasificación de las construcciones para el cálculo de derechos municipales, de acuerdo con las especificaciones técnicas resumidas que permitan clasificarlas”- y 16, la DOM apunta que se “Debe adjuntar Clasificación de las Construcciones en base a verificación de la clasificación” según la resolución del ministerio del ramo que anota. El rechazo de la DOM, en esta parte, se funda en que la respuesta de la titular del proyecto “no da cuenta de la totalidad de antecedentes que permitan al DOM realizar la evaluación señalada en la DDU 184”. Al respecto, cabe mencionar, en armonía con lo señalado por la individualizada subsecretaría y la SEREMI, que la aludida DDU 184, no da cuenta de que se aplique a anteproyectos, por lo que en tanto cumplan los recurrentes con lo dispuesto en el referido N° 9 del artículo 5.1.5., no resulta válido mantener tal objeción. 6. La observación N° 31, que especifica que se “Debe aclarar funcionalidad de los estacionamientos de bicicletas, los cuales no se ajustan a las indicaciones de la DDU 288”, se mantuvo en el mencionado oficio 1820/151/2016, indicando que “No se argumenta funcionalidad ni operación efectiva de los estacionamientos emplazados en calles inferiores menores a 5,50 m entre espacios vehiculares”. Sobre esta materia, es dable precisar que ni el artículo 2.4.1. bis de la OGUC, que regula los estacionamientos para bicicletas, ni la circular N° 310, de 2015, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU 288), a que se alude y que establece, entre otras, disposiciones para esos estacionamientos, exigen dar cuenta de la “funcionalidad”, por lo que no procede que la DOM efectúe ese tipo de reparos. 7. En relación a la observación N° 32, en la que se expresa que se “deben graficar afectaciones tanto por calle Santos Dumont como por Dr. Raimundo Chalín”, esta luego fue reiterada en el singularizado oficio de rechazo, en términos de que “Debe graficar afectaciones en todos los planos a fin de verificar que la envolvente propuesta no se sobreponga en ningún punto a la zona afecta a utilidad pública”. Sobre la materia, y al tenor del reseñado artículo 116 de la LGUC, que considera las franjas afectas a declaratoria de utilidad pública como una norma urbanística, cabe señalar que la exigencia de esa unidad de obras es atingente, lo que de acuerdo a los planos tenidos a la vista solo se cumplió en el plano de emplazamiento, por lo que resulta procedente la observación. III. En el contexto indicado, y habida cuenta que de lo señalado en los antecedentes aportados aparece que el rechazo del anteproyecto de edificación de que se trata se debió, entre otras, a la infracción de las normas urbanísticas de altura máxima de edificación, de rasantes y de declaratorias de utilidad pública previstas en la normativa precitada, este Órgano de Fiscalización, coincidiendo en ello con las opiniones de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, de la SEREMI y del nombrado municipio, no advierte reproche que formular a lo obrado por la DOM en ese aspecto. Lo anterior, es sin desmedro de los reparos efectuados en el cuerpo de este oficio a diversas observaciones de la individualizada unidad municipal que no resultan procedentes y a la circunstancia de que infringió lo dispuesto en los incisos primero y cuarto del artículo 1.4.10. de la OGUC, que establecen, en lo que concierne, que “La Dirección de Obras Municipales tendrá un plazo de 30 días, contados desde la fecha de ingreso de la solicitud, para pronunciarse sobre los permisos solicitados y un plazo de 15 días cuando se trate de solicitudes de aprobación de anteproyectos” y que “Los plazos anteriormente señalados se aplicarán tanto para la revisión inicial en que pueden formularse observaciones, como para la revisión posterior, en su caso, en que se constate que estas fueron resueltas”. En virtud de lo apuntado en el párrafo que antecede, cumple esta Contraloría General con señalar que esa dirección municipal deberá, en lo sucesivo, arbitrar las medidas tendientes, por una parte, a efectuar los reparos o exigencias contenidos en la normativa aplicable y, por otra, a dar cumplimiento a los plazos fijados por la LGUC y su ordenanza. Asimismo, en lo que atañe a las exigencias de arborización y área libre a que se refiere la citada observación N° 5, procede que ese municipio se abstenga de aplicar lo dispuesto al respecto en el artículo 3.3.2. del PRC junto con adoptar las acciones destinadas a ajustar dicho instrumento de planificación territorial, informando a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Sede de Control, dentro del término de 30 días a contar de la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a los interesados y a la mencionada unidad de seguimiento de esta Entidad de Fiscalización. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República