Dictamen N° 59/2012

N° 59 Fecha: 02-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Eduardo Miranda León, asistente de la educación de la Municipalidad de Independencia, reclamando de la ilegalidad del decreto N° 460, de 2011, de ese municipio, por medio del cual se dispuso el término de su relación laboral, por salud incompatible con el desempeño del cargo, por aplicación de los artículos 147, letra a) y 148 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, según se expresa en dicho acto administrativo, el que ha sido registrado por esta Entidad Fiscalizadora, en cumplimiento del artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Requerido su informe al municipio mediante los oficios N°s. 53.310 y 62.197, ambos de 2011, no ha sido recepcionado dentro del plazo fijado para ello, razón por la cual, y dado el tiempo transcurrido, este Organismo Contralor emite el presente pronunciamiento sin dicho antecedente. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 4° de la ley N° 19.464 -que establece normas y concede aumento de remuneraciones para personal no docente de establecimientos educacionales que indica-, dispone, en lo que interesa, que estos servidores se rigen por las normas del Código del Trabajo, con excepción de las materias relativas a permisos y licencias médicas, las que están afectas a las disposiciones de la ley N° 18.883. A su vez, debe agregarse que el artículo 15 de la ley N° 18.020, señala que los trabajadores de la Administración Civil del Estado que se rigen por las normas del decreto ley N° 2.200, de 1978 -referencia que debe entenderse actualmente hecha al Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias-, que se encuentren en la situación prevista en la letra c) del artículo 233 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960 -Estatuto Administrativo vigente con anterioridad a la ley N° 18.834-, incurrirán en causal de caducidad del contrato sin derecho a indemnización. En este contexto, este Organismo Contralor mediante los dictámenes N °s 60.614, de 2008, y 13.255, de 2011, ha precisado que la alusión a la norma contenida en el referido artículo 233, letra c), debe efectuarse al actual artículo 151 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que establece, en el inciso primero, que el jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; añadiendo en su inciso segundo, que no se considerarán para el cómputo de los seis meses, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, sobre licencias laborales y maternales, respectivamente. Así, agrega la anotada jurisprudencia, el artículo 15 de la ley N° 18.020, es una disposición de cesación de funciones complementaria a la normativa contenida en el Código del Trabajo, y compatible con este, que no ha sido objeto de derogación, por lo que los asistentes de la educación que se encuentren en la situación del citado artículo 151 de la ley N° 18.834, podrán ser separados de sus labores por el alcalde, en el evento que esta autoridad considere que ella importa tener salud incompatible con el cargo que desempeñan, de modo que, resulta improcedente que el municipio se refiera, en el decreto en comento, a similar normativa prevista en la ley N° 18.883. Además, es necesario considerar que de conformidad con el artículo 110 de la ley N° 18.883 –disposición aplicable en la especie, según lo establecido en el aludido artículo 4° de la ley N° 19.464-, sólo se consideran para el cómputo del respectivo plazo de seis meses, las licencias médicas válidas, es decir, aquellas que producen todos los efectos que el ordenamiento jurídico les atribuye, por lo que -como esta Entidad Fiscalizadora lo ha precisado en los dictámenes N°s. 19.473, de 1992, y 58.934, de 2005-, los permisos médicos que por distintos motivos no fueren autorizados por la institución de salud previsional que corresponda, no son útiles para estimar que un funcionario tiene salud incompatible con el cargo. Pues bien, en la situación en análisis, de los antecedentes acompañados al presente decreto que ordena el término de la relación laboral del recurrente, se advierte que de los 184 días que presentó licencias médicas, entre mayo de 2010 y julio de 2011, 157 de ellos habrían sido rechazados por la institución de salud previsional, por lo que no concurrirían los presupuestos para declarar la vacancia del cargo por la comentada causal. Enseguida, en cuanto a lo alegado por el peticionario, en orden a que se encontraba haciendo uso de licencia médica, a la fecha en que el municipio dispuso el término de su contrato, cumple con expresar que según lo dispuesto en artículo 161, inciso final, del Código del Trabajo, no puede adoptarse dicha medida por alguna de las causas establecidas en ese precepto legal -las que dependen de la sola voluntad del empleador, como sucede con la aplicada en la especie-, tratándose de trabajadores que se encuentren gozando de permiso médico otorgado en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia -esto es, válida-, caso en el cual sólo puede ordenarse la desvinculación laboral a contar del día siguiente al término de ellas o de sus respectivas prórrogas (aplica dictámenes N°s. 39.809, de 2007, y 43.781, de 2009). A continuación, en lo que concierne a la percepción del subsidio de cesantía, es útil precisar que el artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -aplicable a los servidores del sector público, al tenor de su artículo 61-, dispone, en lo que interesa, que el beneficiario debe encontrarse cesante por causa que no le fuere imputable, y que esta Entidad Fiscalizadora por los dictámenes N°s. 38.312, de 2007, y 14.852, de 2010, ha concluido que el cese de funciones por declaración de vacancia por salud incompatible, no es de aquellas causales imputables al trabajador, ni tampoco constituye la aplicación de una medida disciplinaria, de modo que el interesado tendrá derecho a ese subsidio, en la medida que cumpla las demás exigencias que para tal efecto dispone la normativa citada. Por consiguiente, corresponde que ese municipio acredite que respecto del señor Miranda León, concurren los supuestos que permiten disponer la expiración en sus funciones, por declaración de vacancia del cargo por salud incompatible con el mismo, remitiendo el decreto de la especie con la documentación pertinente que dé cuenta de tales exigencias, a fin de dar por subsanada la observación formulada -sin perjuicio que ello sólo pueda hacerse efectivo a partir del día siguiente del término de la última licencia presentada-, o, en su defecto, adopte, a la brevedad, las medidas conducentes a regularizar la situación funcionaria del interesado, dejando sin efecto dicha medida. Con la observación que antecede, se restituye el decreto N° 460, de 2011, de la Municipalidad de Independencia, y sus antecedentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República