Dictamen N° 13255/2011

N° 13.255 Fecha: 3-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General, la señora María Constanza Ponce Avilés, ex asistente de la educación de la Municipalidad de Santiago, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad del decreto N° 4.737, de 2010, por medio del cual se ordenó el cese de sus funciones, por salud incompatible con el desempeño del cargo, por aplicación del artículo 151 de la ley N° 18.834. Requerido su informe, la Municipalidad de Santiago lo evacuó mediante el oficio Nº 317, de 2011, manifestando que el alcalde procedió a declarar vacante el cargo de la recurrente, en atención a que ésta había hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años. En forma previa, al análisis del caso, es menester anotar que de acuerdo con la base de datos de personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo de Control, el decreto N° 4.737, de 2010, de esa entidad edilicia, aún no ha sido remitido para su registro. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 4° de la ley N° 19.464 -que establece normas y concede aumento de remuneraciones para personal no docente de establecimientos educacionales que indica- dispone, en lo que interesa, que estos servidores se rigen por las normas del Código del Trabajo, con excepción de las materias relativas a permisos y licencias médicas, las que están afectas a las disposiciones de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Al respecto, es necesario señalar además, que el artículo 15 de la ley N° 18.020, señala que los trabajadores de la Administración Civil del Estado que se rigen por las normas del decreto ley N° 2.200, de 1978 –referencia que debe entenderse actualmente hecha al Código del Trabajo- y sus disposiciones complementarias, que se encuentren en la situación prevista en la letra c) del artículo 233 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960 -Estatuto Administrativo vigente con anterioridad a la ley N° 18.834-, incurrirán en causal de caducidad del contrato sin derecho a indemnización. Conforme con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N °s 60.614, de 2008 y 35.730, de 2010, ha precisado que la alusión a la norma contenida en la letra c) del artículo 233 del referido decreto con fuerza de ley, debe efectuarse al actual artículo 151 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que establece que el jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, agregando en su inciso segundo, que no se considerarán para el cómputo de los seis meses, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. En este sentido, el artículo 15 de la ley N° 18.020, es una disposición de cesación de funciones complementaria a la normativa contenida en el Código del Trabajo, y compatible con éste, que no ha sido objeto de derogación, por lo que se encuentra en plena vigencia para el personal afecto a dicha preceptiva laboral. Siendo ello así, los asistentes de la educación que se encuentren en la situación del artículo 151 de la ley N° 18.834, podrán ser separados de sus labores por el alcalde correspondiente, en el evento que esta autoridad considere que tal hecho importa tener salud incompatible con el cargo que desempeñan (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.730, de 2010). No obstante, este Órgano Contralor ha concluido que si el funcionario, con anterioridad al cese de servicios por la causal invocada, hubiere iniciado el trámite de jubilación por invalidez, el municipio deberá dejar sin efecto la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible, toda vez que las normas de seguridad social protegen los estados de invalidez, haciéndolos prevalecer por sobre toda otra causal de cese de servicios que eventualmente pueda concurrir en la situación de un determinado servidor (aplica dictamen N°48.742, de 2009). Pues bien, según los antecedentes tenidos a la vista, el 4 de octubre de 2010, la señora Ponce Avilés ingresó en la Administradora de Fondos de Pensiones Provida, una solicitud para que se declare su estado de invalidez. En consecuencia, teniendo en cuenta que a la data de dictación del decreto N° 4.737 -mediante el cual la Municipalidad de Santiago dispuso el cese de funciones de la recurrente, por declaración de vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño del mismo-, esto es, el 17 de diciembre de 2010, la afectada ya había iniciado los trámites tendientes a obtener pensión por invalidez, ese municipio debe dejar sin efecto dicho acto administrativo, debiendo disponer su reintegro y el pago de las remuneraciones que se le adeuden (aplica dictamen N° 54.774, de 2009). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República