Dictamen N° 5938/2009

N° 5.938 Fecha: 6-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Armada de Chile, solicitando la reconsideración del dictamen N° 4.348, de 2007 a través del cual se resolvió que aquellos pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, que con posterioridad a su retiro se hubieren afiliado voluntariamente a una Administradora de Fondos de Pensiones, se encuentran impedidos de volver al antiguo sistema previsional, en caso de reincorporarse en funciones en una calidad no comprendida en el artículo 1° de la ley N° 18.458. La institución ocurrente funda su petición, en síntesis, manifestando que el citado pronunciamiento hace primar la adscripción al sistema de previsión del decreto ley N° 3.500, de 1980, en virtud de la opción establecida en el artículo 1° transitorio de este cuerpo legal, dado el carácter de afiliación única y permanente de este régimen, por sobre el criterio de continuidad previsional que se infiere del artículo 10 de la ley N° 18.458, lo que a su juicio, es erróneo, atendidas las razones que expone. Por otra parte, dicho servicio expresa que cuando los aludidos pensionados ejercen funciones en el sector privado, están obligados a imponer en el régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, careciendo en la práctica del derecho de opción que este texto consagra, por lo cual estiman que el legislador contempló para ellos el derecho de reliquidar su pensión en la forma prevista en el artículo 177 del decreto con fuerza de ley (G) N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional. De este modo, en opinión del servicio recurrente, aun cuando este Organismo de Control persevere en la idea de que los señalados pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, que con posterioridad a su retiro coticen en una administradora de fondos de pensiones, no pueden adscribirse a la institución previsional citada, ello no obstaría a la posibilidad de reliquidar la pensión de retiro a través del régimen previsional de la Defensa Nacional, acorde con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 177 del referido decreto con fuerza de ley (G) N° 1 de 1968, que les permite optar por reliquidar su pensión en uno u otro sistema previsional. Sobre la materia, es menester consignar, que la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, establece en su artículo 1° que a partir de su publicación en el Diario Oficial -11 de noviembre de 1985- los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en los textos legales que menciona, entre ellos, y en lo que interesa, el del citado decreto con fuerza de ley (G) N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, sólo se aplicarán al personal que expresamente determina y que tenga la calidad que señala, perteneciente a las instituciones de la Defensa Nacional y a las otras entidades que indica. Luego, el artículo 3° de la aludida normativa, prevé que el personal no contemplado en el artículo 1°, que a partir de la vigencia de esta ley ingrese a las instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el gobierno por su intermedio, o a aquellos servicios, organismos o empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedará afecto al sistema previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980. De lo expuesto, se infiere que desde la entrada en vigor de la ley N° 18.458, solamente el personal que ingrese a alguna de las instituciones señaladas en el artículo 1° en una de las calidades mencionadas, podrá acceder al sistema previsional de la Defensa Nacional. En cuanto a los empleados no incluidos en este precepto, que desde la vigencia de esa ley se incorporen a los organismos a que se refiere el artículo 3°, deberán cotizar en una administradora de fondos de pensiones, tal como se resolviera por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 19.823, de 2003. No obstante lo anterior, el artículo 10 de la ley N° 18.458 preceptúa que "los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades". De la preceptiva antes descrita, se desprende que si los aludidos pensionados reingresan en alguna de las calidades que indica el artículo 1° de la ley N° 18.458, quedan comprendidos en el sistema que ella consagra, y en caso que hayan realizado trabajos particulares en el término intermedio, cotizando en el sistema del decreto ley 3.500, debe aplicarse el artículo 5° de la ley N° 18.458, en virtud del cual la administradora de fondos de pensiones que corresponda, remitirá a la entidad previsional de la Defensa Nacional pertinente, los fondos de la cuenta de capitalización individual de esos servidores, debiendo, además, esta última, reconocerles el tiempo desempeñado, en conformidad al inciso tercero de dicha disposición. Por el contrario, si el pensionado se reincorpora en alguna calidad no contemplada en el artículo, 1° de la ley N° 18.458, sino que en otro empleo de las instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades, de acuerdo al artículo 10 de la normativa antes referida, quedará afecto al sistema previsional del que es pensionado, a menos que antes de su reintegro hayan cotizado en el sistema previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980. Esto último es así, principalmente, en virtud de lo establecido en el inciso tercero del artículo 2° del decreto ley N° 3.500, de 1980; que dispone que la afiliación al sistema de pensiones que ese cuerpo legal regula es única y permanente, y subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de institución dentro del sistema. Por consiguiente, de acuerdo a lo antes expuesto, pueden volver al sistema previsional de la Defensa Nacional, sólo aquellos pensionados que, reingresando al servicio, no hubieren optado voluntariamente por el sistema del mencionado decreto ley N° 3.500, pues en tal caso quedan sujetos íntegramente a las disposiciones de este último texto normativo, no pudiendo retornar al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, a menos, por cierto, que adquieran nuevamente alguna de las calidades del artículo 1° de la ley N° 18.458. Por otra parte, es dable anotar que no resulta admisible lo aseverado por la institución ocurrente, en cuanto a que debe siempre prevalecer el criterio de continuidad previsional que aparece del mencionado artículo 10 de la ley N° 18.458, por sobre la normativa del artículo 2° del decreto ley N° 3.500, de 1980, no obstante que, como se ha visto, la afiliación a este último sistema es única y permanente, y subsiste durante toda la vida del afiliado. En efecto, si bien es cierto que el referido artículo 10 contiene un criterio de continuidad previsional, al permitir que determinados servidores; por el hecho de poseer la calidad de pensionados de la Defensa Nacional, puedan mantener esa afiliación, pese a que según las normas generales tendrían que afiliarse a una administradora de fondos de pensiones, es dable considerar que, precisamente, dada la naturaleza excepcionalísima de esta disposición, ella debe interpretarse restrictivamente, sólo respecto de quienes son beneficiarios de los mismos. De este modo, corresponde entender que esa preceptiva sólo resulta aplicable a aquellos pensionados de la Defensa que no han optado por el nuevo sistema previsional, sin que pueda extenderse, y proteger al personal que en virtud de un trabajo en el sector privado, se ha incorporado al sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, y que, por tal razón, ha quedado regulado enteramente por este cuerpo normativo, que consagra la irreversibilidad de esa adscripción, cortando de este modo respecto de esta nueva etapa laboral, todo vínculo con el citado régimen de previsión de la ley N° 18.458. Al respecto, es menester tener en cuenta también, que la continuidad previsional, como principio rector del antiguo régimen de pensiones, tiene por objeto que las cotizaciones efectuadas dentro de dicho sistema pero en institutos de previsión diferentes, se puedan hacer valer por el interesado en su actual régimen, con el objeto de obtener en éste un beneficio jubilatorio, lo que no tiene cabida tratándose de regímenes tan disímiles, como son los de la Defensa Nacional y de las administradoras de fondos de pensiones, que obedecen a principios y modalidades completamente diferentes, Lo anterior, por cierto, a menos que el propio legislador así lo establezca de modo expreso, y regule la forma y procedimiento de incorporación y traspaso de fondos, como sucede, por ejemplo, con los trabajadores de que trata el artículo 1° de la ley N° 18.458, a diferencia de aquéllos a que se refiere el aludido artículo 10 del mismo texto legal, referente a los cuales la ley nada dice sobre la materia en estudio. Por su parte, y en relación a la imposibilidad del ejercicio de opción que afirma la recurrente, es menester indicar que el inciso primero del artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, establece que "los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de previsión, tendrán derecho a optar entre el Sistema que establece esta ley y el régimen vigente a la fecha de su publicación que les corresponda, de acuerdo a la naturaleza de sus servicios". Como puede advertirse, un imponente de las entidades de la Defensa Nacional, que con posterioridad a la obtención de su pensión se desempeñe en el sector privado puede seguir afecto al antiguo sistema de pensiones, sin ejercer la opción por adscribirse al sistema del tantas veces aludido decreto ley 3.500, pudiendo en tal caso, por la vía de la protección establecida en el artículo 1° transitorio del mencionado cuerpo legal, continuar efectuando sus cotizaciones en el régimen antiguo que le corresponde según la naturaleza de sus funciones, tal como lo ha dejado esclarecido la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 5.806, de 2003. En otro orden de ideas, y en relación al supuesto derecho a reliquidar la pensión de retiro planteada por la entidad interesada, es menester aclarar que los incisos segundo y tercero del artículo 177 del decreto con fuerza de ley (G) N° 1 de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, vigente en virtud del artículo final del decreto con fuerza de ley (G) N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, se refieren al derecho a reliquidar su pensión que asiste al personal que vuelve al servicio en otras plazas o empleos de las Fuerzas Armadas, Carabineros o de la Policía de Investigaciones, estando afectos a los regímenes previsionales de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, y que les den derecho en éstos a pensión de retiro. Siendo ello así, dicho precepto no resulta aplicable al personal, como el de la especie, que al reincorporarse en funciones se encuentra afecto al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980. En consecuencia, atendido lo expuesto, las disposiciones legales vigentes, la jurisprudencia administrativa existente en torno a la materia y al no haberse hecho valer nuevos elementos de juicio que permitan variar lo resuelto, esta Contraloría General viene en reiterar lo indicado en el dictamen N° 4.348, de 2007, en orden a que el artículo 10 de la ley N° 18.458 no permite que aquellos pensionados que con posterioridad a su retiro se hubieren afiliado voluntariamente al sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, se adscriban nuevamente al régimen de previsión de la Defensa Nacional.