Dictamen N° 60430/2010

N° 60.430 Fecha: 12-X-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Pablo Ruiz Parrilla, en representación de Dragados S.A., agencia en Chile, y Mauricio Badilla Pineda, en representación de Tecsa Empresa Constructora S.A., solicitando que se investiguen las supuestas irregularidades ocurridas en el proceso de licitación denominado “Contrato de Provisión de Infraestructura Ferroviaria, Proyecto Zona Sur”, desarrollado por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado. Expresan, en síntesis, que en las cantidades ofrecidas por el proponente que se adjudicó la licitación para el suministro de rieles -esto es, el consorcio formado por Icil Icafal S.A. y Comsa de Chile S.A.- no se respetaron las características mínimas exigidas por el proyecto referencial contenido en las respectivas Bases Administrativas, por cuanto, de conformidad a éstas, en 4 de los 5 sectores en que se divide el contrato, el contratista debe reemplazar los rieles malos y los tipo Y por rieles nuevos calibre 115 lb/yd y que en la oferta económica debe presentarse el reemplazar el uso del riel Z por el riel X Arema 115, a lo cual no se habrían ajustado las sociedades aludidas. Requeridos sus informes, la Subsecretaría de Transportes y la Empresa de los Ferrocarriles del Estado señalan -en síntesis- que el consorcio adjudicatario cometió un error al identificar el tipo de riel ofertado como de 100 lb/yd en el formulario E4 de su oferta económica, lo que sólo constituye un error formal, toda vez que en los documentos que conforman su oferta técnica se señala un tipo de riel de 115 lb/yd, que es el exigido por las bases. Sobre el particular, debe señalarse que las bases administrativas refundidas de la licitación “Contrato de Provisión de Infraestructura Ferroviaria, Proyecto Zona Sur”, establecen en su punto 12, letras a) y b), que la oferta técnica deberá contener, entre otras especificaciones, el detalle y cantidades de obras y de materiales o suministro a utilizar en cada uno de los tramos definidos en los hitos indicados en las bases técnicas, según Anexo D1, para la Metodología Etapa de Rehabilitación y Obras Complementarias, y el detalle y cantidad de obras y de materiales a utilizar, según Anexo D.2., para la Metodología Etapa de Mantenimiento Mayor, mientras que, de acuerdo al punto 13, el anexo E4 de la oferta económica deberá contener la cuantificación de cantidades representativas. Cabe señalar que los aludidos anexos hacen referencia a la obligación de ofertar rieles nuevos 115 lb/yd. Por su parte, el punto 1 de las bases técnicas refundidas expresa que el anteproyecto referencial entrega el cuadro de obras que se han estimado necesarias y mínimas a desarrollar y ejecutar por el contratista, sin perjuicio de que éste, por sus propios medios, desarrolle proyectos complementarios que, aún modificando el alcance del anteproyecto referencial, le permitan cumplir con los objetivos del contrato a la mejor conveniencia técnica - económica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado y el contratista. Dicho criterio es confirmado por los puntos 4.1.1., 4.2.1., 4.3.1., 4.4.1. y 4.5.1. sobre los anteproyectos referenciales de cada sector que comprende el contrato. Finalmente, de conformidad a los puntos 4.1.1.1., 4.2.1.1., 4.3.2.1. y 4.4.2.1. la totalidad de los rieles malos más los rieles tipo Y en los sectores que indica en la vía principal se deberán sustituir por nuevos de calibre 115 lb/yd, mientras que, respecto del sector 5, el punto 4.5.2.1. exige que el contratista deberá reemplazar rieles en mal estado por rieles nuevos o de reempleo provenientes de otros sectores del área del contrato con las correspondientes adecuaciones que implicarán las eventuales diferencias de sección transversal. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se puede advertir que el consorcio formado por Icil Icafal S.A. y Comsa de Chile S.A. señaló rieles nuevos 100 lb/yd en los Anexos D.2. de la oferta técnica y E.4 de la oferta económica, lo que no se ajusta a los requisitos establecidos en las bases administrativas y técnicas. Sin embargo, en diversos apartados de la oferta técnica, tales como el documento “A. Metodología Etapa de Rehabilitación y Obras Complementarias” (páginas 15, 24, 25 y 71) y el documento “B. Metodología Etapa de Mantenimiento Mayor” (página 337) el oferente señaló correctamente el tipo de rieles exigido, esto es, 115 lb/yd. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha expresado que en un concurso público el objeto esencial de las formalidades que lo rodean persigue, por una parte, garantizar los derechos del Estado y, por la otra, otorgar por la vía de la transparencia del proceso y de la igualdad de los licitantes, seguridad jurídica a quienes postulan en una licitación llamada por la Administración. Siendo ello así, es preciso consignar que dichos principios son los valores protegidos por el ordenamiento jurídico que regula las solemnidades de la licitación, de manera tal que la inobservancia de las formalidades producirá la ineficacia de la propuesta de un oferente, sólo en la medida que se constate que realmente la omisión tipificada causa desmedro a los derechos del Estado, resta transparencia al proceso o rompe el principio de igualdad de los licitantes en forma tal que la conducta infractora privilegia a uno de ellos en perjuicio de los demás. Asimismo, ha señalado que, aun cuando uno de los principios del sistema de propuesta pública es el de estricta observancia a las bases que lo regulan, fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oferentes, ello no obsta a que el evaluador aplique o tenga a la vista, según corresponda, el principio de no formalización contemplado en el artículo 13 de la ley N° 19.880, que señala, en su inciso segundo, que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado; de este modo, entonces, los errores intrascendentes o no esenciales, no constituyen causal suficiente para rechazar postulaciones en procesos concursales (aplica criterio contenido en dictámenes N os 62.483, de 2004, 42.621, de 2007, y 15.601 y 45.757, de 2009). Pues bien, en el caso de que se trata, se puede constatar que los errores cometidos en los Anexos D.2 y E.4, antes individualizados, en relación con el tipo de rieles a suministrar, no pudieron constituir un error esencial que impida una adecuada inteligencia de los bienes y servicios ofertados, toda vez que sólo se trata de un defecto dentro de un número considerable de datos que el proponente debía ingresar en su oferta, y que él mismo señala, en diversos apartados de los documentados presentados, los rieles en la calidad exigida. Lo anterior debe entenderse, además, en armonía con las cláusulas citadas de las bases técnicas refundidas, en cuanto las obras en ellas indicadas tienen el carácter de anteproyecto referencial, no pudiendo suministrar bienes o servicios en cantidad o calidad inferior a las allí mencionadas. Adicionalmente, y en relación con la jurisprudencia administrativa citada, no se advierte perjuicio para los demás proponentes que participaron en la licitación, todos los cuales debían cumplir las exigencias mínimas del anteproyecto referencial, ni para la entidad licitante, toda vez que ésta ha aceptado expresamente la oferta del consorcio adjudicatario, en términos que comprende el tipo de rieles exigidos, y conforme a los cuales, además, según lo informado por la misma empresa, se ejecuta el contrato. En consecuencia, este Organismo Contralor es de parecer que los errores en que incurrió el Consorcio formado por Icil Icafal S.A. y Comsa de Chile S.A. en los Anexos de sus ofertas no tienen carácter esencial, por lo que no son suficientes para viciar el proceso de licitación pública “Contrato de Provisión de Infraestructura Ferroviaria, Proyecto Zona Sur”. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República