Dictamen N° 60925/2013

N° 60.925 Fecha: 24-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña María Angélica Pinedo Cabrera, concejala de la Municipalidad de La Cisterna, denunciando la irregularidad en que se habría incurrido al indemnizar -con cargo a recursos del Fondo de Apoyo al Mejoramiento de la Gestión 2012- a la docente Maritza Basualto Rojo -dirigente gremial-, quien tenía más de 180 días de licencias médicas en los dos últimos años y podía, por ese motivo, ser cesada de sus funciones por salud incompatible con el desempeño del empleo. Requerido informe a la Municipalidad de La Cisterna, esta manifestó, en síntesis, que en el mes de diciembre de 2012, la educadora aludida solicitó su traslado a la Escuela Sergio Silva Acuña para el año 2013, establecimiento cuyo receso temporal para el referido periodo escolar fue decidido en enero de este año, y luego autorizado por la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, produciendo, a su vez, la adecuación de la dotación docente en el sentido de suprimir 30 horas cronológicas semanales de educación general básica. Agrega el municipio, que estando todos los pedagogos en igualdad de condiciones para poner término a su vínculo laboral ofreció la posibilidad de renunciar, lo cual únicamente aceptó la maestra en cuestión, dimisión que se materializó a través del decreto N° 251, de 2013. Finalmente, la entidad edilicia expresa que la secretaría regional ministerial citada aprobó modificaciones al Programa de Mejoramiento de la Gestión de Educación de ese municipio, incorporando entre las iniciativas que lo componen la readecuación de la dotación docente, sin que se excluyera del uso de tales recursos a quienes pudieran encontrarse en situación de aplicarles la causal del artículo 72, letra h), de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, en relación con el artículo 148 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y que tratándose de la señora Basualto Rojo, su decisión de no declararle vacante el cargo por salud incompatible constituye una facultad discrecional que la ley le otorga, motivo por el cual optó por no hacer uso de ella. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 72, letra j), de la ley N° 19.070, considera entre las causales de desvinculación laboral de tales servidores municipales, la supresión de las horas que sirvan, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de esta norma legal. Luego, el artículo 73, inciso primero, del mismo cuerpo normativo añade, que el alcalde de una municipalidad que aplique la hipótesis de cese contemplada en la letra j) del mencionado precepto jurídico, deberá basarse obligatoriamente en la dotación aprobada en conformidad al artículo 22 de esta ley -esto es, por alguno de los siguientes motivos: variación en el número de alumnos del sector municipal de una comuna; modificaciones curriculares; cambios en el tipo de educación que se imparte; fusión de establecimientos educacionales, y reorganización de la entidad de administración educacional-, fundamentada en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, mediante el cual se haya resuelto la eliminación total de un número determinado de horas que puedan afectar a uno o más pedagogos. En cuanto al procedimiento para definir al profesor que, realizando horas de una misma asignatura o de igual nivel y especialidad de enseñanza, le es aplicable tal medida, el inciso segundo del artículo 73, dispone que deberá procederse, entre otros, con los que tengan salud incompatible para el ejercicio de la función, en los términos señalados en la letra h) del artículo 72 y, que finalmente, se ofrecerá la renuncia voluntaria. En este sentido, es preciso hacer presente que el aludido orden de prelación, para los efectos de la determinación del maestro afectado por la supresión de horas, tiene que ser analizado respecto de cada establecimiento en particular, por cuanto el legislador ha conferido a la autoridad municipal la facultad de fijar autónomamente las dotaciones de cada plantel, según las variables contempladas en el antes citado texto estatutario (aplica dictámenes N°s. 1.931 y 38.631, ambos de 2012). Es más, como se infiere del contexto de la preceptiva en examen, el mecanismo en comento, debe seguirse estrictamente en el orden descendente de prioridad definido, de manera que si utilizando la primera pauta no existe nadie en esas condiciones, operará la regla siguiente y así sucesivamente. En la situación de la especie, efectuado un análisis de los documentos tenidos a la vista, se advierte que mediante el decreto alcaldicio N° 223, de 2013, y atendido el acuerdo del concejo municipal al respecto, se contempló incorporar al Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal 2013, un párrafo relativo -en lo pertinente- al receso transitorio de la Escuela Sergio Silva Acuña, en razón de fusionar su matrícula con el Colegio Palestino, indicándose que por esa causa se adecuaría la dotación docente, autorizándose por la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana el no funcionamiento durante el presente año del primer establecimiento. Además, consta que la señora Maritza Basualto Rojo, el 4 de diciembre de 2012, solicitó su destinación a la escuela citada, petición que según lo señalado por el jefe (S) del departamento de administración de educación municipal, se materializó a través de la orden de servicio N° 149, del día 28 de igual mes y año, dirigida a la directora de ese colegio, toda vez que en esa entidad edilicia no se dictan decretos o resoluciones para disponer los traslados. También, se verificó que por la resolución exenta N° 462, de 2013, la respectiva secretaría regional ministerial de educación aprobó las modificaciones al Programa de Mejoramiento de la Gestión de la Municipalidad de La Cisterna, con el fin de destinar esos recursos a la readecuación de la dotación de profesores y asistentes de la educación, dependientes del organismo de administración del sector, por lo que el municipio se encontraba habilitado para utilizar aquellos para pagar las indemnizaciones de quienes resultaren afectados con dicha medida. De este modo, y considerando que según la documentación acompañada se pudo determinar que la pedagoga de que se trata, pertenecía a la dotación docente del plantel de enseñanza en el cual se suprimieron horas de educación general básica, es preciso examinar si en el caso en comento se cumplió el orden de prelación legal. Al respecto, mediante certificado de fecha 14 de junio de 2013 del jefe (S) del nombrado departamento, se señaló que en la Escuela Sergio Silva Acuña la dotación docente estaba integrada por diez profesores de educación general básica, sin que pudieran usarse los parámetros contemplados en los tres primeros órdenes de precedencia del artículo 73 de la ley N° 19.070, dado que todos se hallaban en igualdad de condiciones; y, que no se estimó adecuado aplicar la regla de salud incompatible, puesto que la declaración de la misma es una facultad discrecional, procediéndose por lo tanto, a ofrecer la posibilidad de renunciar. En relación con lo expuesto, es útil aclarar, que la salud incompatible con el desempeño de la función, aludida en la letra h) del artículo 72 de la nombrada normativa estatutaria, es una causal de cesación de servicios eminentemente volitiva del alcalde, quien puede hacer uso de ella, en la medida que se produzcan las circunstancias fácticas que la hagan procedente -haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años- y en el evento que se decida su empleo debe necesariamente disponerse la vacancia del cargo por esa razón, lo que no aconteció en la situación que se analiza. Como se puede apreciar, al momento de resolverse el término del nexo laboral, según lo previsto en el indicado artículo 72, letra j), no se había producido la conclusión de servicios por otro motivo, sin que el alcalde, como se anotara, estuviera en el imperativo de aplicar aquella relativa a la salud incompatible, por lo que no le restaba sino ofrecer la renuncia voluntaria, como efectivamente hizo. En consecuencia, el Municipio de La Cisterna se ajustó a derecho al disponer el cese del vínculo estatutario de doña Maritza Basualto Rojo, por la eliminación de horas docentes que servía, en virtud de la causal prevista en el artículo 72, letra j), de dicho cuerpo legal y su consiguiente indemnización con cargo a los recursos del Fondo de Apoyo al Mejoramiento de la Gestión 2012. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República